Breves notas sobre a Orestéia, de Ésquilo (Nota Última)

“Eis que subvertem as soentes

Leis, ao prevalecerem

A justiça e o dano

Deste matricida.

Já este ato conciliará todos

Os mortais com mão leve:

Muitas dores de fato

Infligidas por filhos esperam

Pelos pais em tempos depois.

Nenhum rancor destas Loucas

Vigias de mortais

Perseguirá algum crime,

Permitirei toda morte.

Ao proclamar os males do próximo

Buscará um junto ao outro

Pausa e repouso de aflições;

E vacilantes remédios serão

A inócua medicina do mísero.”

(Eumênides, versos 491-505)

                Esse excerto contém aquilo que tenho denominado de “argumento social” das Eríneas, pois a esse ponto do julgamento elas já não insistem no seu direito tradicional de exigir a punição de Orestes, mas procuram intimidar os julgadores com a perspectiva consequencialista da decisão. Doutro modo, ao absolver-se Orestes, um matricida, nenhum outro crime poderia ser punido, dada a gravidade daquele que foi perdoado.

                O argumento é forte e inegavelmente inteligente, atacando ao mesmo tempo a funcionalidade da manutenção do costume e da tradição, mas também agindo como uma ameaça eficiente. A autoridade tradicional das Eríneas, como representantes do talião, é a que está compreendida na vinculatividade da consuetudo (“opinio iuris et necessitatis”), ou seja, aquilo que é tradicional e antigo obriga porque ainda está presente na comunidade. É quase uma tautologia, dado que obriga porque obriga, mas devemos entender também, como sugerem as Eríneas, que a regra obriga porque tem funcionado. Não fora assim, não teria subsistido tão longamente, não teria tornado-se tradição. Tanto é assim, que elas ameaçam –ao menos inicialmente- não com sua revolta e violência, mas com a mera ausência da regra. Se for por terra o talião, se esgotado seu poder simbólico, o que ficará no seu lugar? Fora do costume, o que há que nos ajude a manter a sociabilidade mínima?

                Ocorre, entretanto, que a Orestéia não trata, ao fim e ao cabo, do julgamento de Orestes, mas do julgamento do talião. Orestes, apesar de tudo, matou a mãe e poderia ter sido condenado mesmo nas regras do Tribunal do Areópago, não obstante foi absolvido: por quê? Penso que essa foi a única maneira de deixar clara a nova ordem instaurada na polis. Condená-lo, seja pelas regras do talião, seja pelas do Tribunal (processo) seria uma vitória das Eríneas e da antiga ordem com elas. Outrossim, na mitologia grega os deuses somente interferem a favor dos mortais quando isso envolve seus próprios interesses e não para defender virtudes ou a justiça. Os deuses gregos não são éticos. O interesse de Atena representa a lógica da pólis que transcende e re-significa o conflito familiar para tratá-lo como um conflito metafamiliar ou político, o qual influencia nos destinos da cidade. A pólis é integrativa das diferentes atividades sociais e eleva o patamar da ágon, que desta feita ocupa os espaços antes vazios de poder entre as gens das sociedades segmentárias.

                Porém, impõe-se notar que a transformação surgida com a Justiça Pública do Areópago não é uma ruptura, nem uma descontinuidade, senão uma re-significação, como dito acima. É um processo de mudança mais sutil e eficaz, sendo amplo e profundo, mas longe da fragmentação a que a mentalidade moderna das revoluções tende a nos habituar, pois todos os atores processuais envolvidos permanecerão nos seus lugares, mas o cenário altera-se substancialmente. As Eríneas continuarão inspirando o terror, o medo, os acusadores continuarão acusando e os réus devem defender-se. Haverá o crime – a húbris – e haverá a punição. Entretanto, o ambiente é o da pólis e isso mudará toda a semântica. Atena dirá a seguir na tragédia, exaltando o papel do Areópago:

“O povo de Egeu terá no porvir doravante

E ainda sempre este conselho de juízes.

Assenta-se neste penedo, base e campo

De amazonas, quando por ódio a Teseu

Guerrearam e ergueram nova cidade

De altos muros contra nossa cidade,

E sacrificavam a Ares, donde o nome

Pedra e penedo de Ares. Aqui reverência

E congênere pavor dos cidadãos coibirão

A injustiça dia e noite do mesmo modo,

Se os cidadãos mesmos não inovam as leis.

Quem poluir a fonte límpida com maus

Afluxos e lama, não terá donde beber.

Aconselho aos cidadãos não cultuar

Nem governo nem despotismo;

Nem de todo banir da cidade o terror.

Que mortal é justo, se não tem medo?”

(Eumênides, versos 685-700. Grifos nossos)

                François Ost afirma de forma instigante que foi necessário mudar para que tudo permanecesse, o que não deve ser entendido como uma farsa ou simulacro de mudança, senão como a sutileza da sinergia do processo civilizatório, do qual faz parte a história do direito. Ele se faz sentir com os pequenos, mas progressivamente notáveis movimentos da mudança da linguagem e dos horizontes que ela é capaz de traçar para cada contexto histórico. Na alteração da atenção e da reação ao que era banal, mas passou a ser dramático ou vice-versa.

                As transformações históricas mais profundas nos processos civilizatórios são aquelas, como as representadas na Orestéia, que operam uma verdadeira revolução por dentro das palavras, fazendo com que, mesmo estando nos mesmos lugares, o mundo ao redor das pessoas seja outro e outros os horizontes. De heroínas malditas e soberanas do talião, as Eríneas passam a ser um símbolo subserviente da nova Justiça Pública, sem palavra e sem ação, que agora pertencem à gramática do processo.

Vanitas vanitatum et omnia vanitas (Coélet)

Esse instigante desabafo, especialmente destinado ao professores de direito, devo ao amigo Prof. Paulo Klautau Filho.

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Mal trago en Derecho (http://seminariogargarella.blogspot.com/)

Publicadas por rg

Ayer tuve una noche amarga en la Facultad de Derecho. La comento no para dar a conocer una historia personal, sino porque creo que en el relato está en juego un hecho público serio.

Teníamos una defensa de tesis, de una de las principales antropólogas indigenistas de la Argentina. La doctoranda había hecho una tesis sobre las dificultades de una serie de comunidades indígenas, en el norte del país, para conseguir la titularidad de las tierras que ocupaban. El trabajo hablaba sobre los modos en que el derecho se empeñaba en dominar a estas comunidades, con propuestas de asimilación y sometimiento, en lugar de reconocer, en primer lugar, el valor de "los otros". En un esfuerzo de diálogo notable, la antropóloga se había convertido en experta en esta área del derecho, aunque el objeto de su tesis era otro (incluyendo la recuperación de "voces" postergadas por el derecho). Para mí, se trataba de un trabajo muy importante, destinado a ayudar al derecho a pensar e interpretar temas y conceptos a los que alude (territorio; comunidad; identidad) sin mayor conocimiento.

En el jurado éramos tres. Uno de los principales civilistas de la Argentina; quien tal vez sea el constitucionailsta más reconocido del país; y yo. En lo personal, no conozco demasiado al primero de los jurados, pero puedo decir que parecía una muy buena persona. Sin embargo, es difícil no señalar que en la ceremonia n o estuvo muy bien. Hizo sólo dos preguntas. La segunda: la diferencia entre el Convenio 169 de la OIT (sobre indígenas), y el 106 (la tesis era sobre cualquier otra cosa). La primera y más importante: "por qué no me citó?" Los antropólogos que estaban en la sala abrían los ojos.

El otro jurado se mantuvo en silencio, y habló recién a la hora de discutir la nota. Propuso retener la tesis y pedirle modificaciones: no era lo suficientemente jurídica, no había análisis de derecho comparado. Le explicamos, el director de la tesis (que es un buen amigo) y yo, por mil caminos diferentes, por qué la tesis era jurídica, por qué el derecho necesitaba de tesis así; por qué este aporte era imprescindible (sólo ver, como vimos, el modo en que en estas comunidades se piensa la idea de propiedad, y el modo en que el derecho lo hace, ya bastaba para aprobar con aplauso a esta tesis).

Terminamos por "imponer" el aprobado por mayoría, 2 a 1, luego de 4 0 minutos de una discusión dura y, para mí, tristísima, muy amarga, llena de términos ásperos, que iban de un lado al otro de la mesa.

Pienso el caso como extraordinaria metáfora de lo que la tesis nos decía: El derecho necesita colonizar a lo indígena, quitarle la palabra, hacer que hable como él, y hasta que no lo logre, hasta que el otro no se someta y use sus mismas palabras, el derecho no está dispuesto a reconocerlo, porque no lo valora.

Breves notas sobre a Orestéia, de Ésquilo (Nota Segunda)

“Agora me condenas ao exílio do país,

Ódio de cidadãos e pragas clamadas do povo,

Outrora nada contrapuseste a este homem

Que desatento como da sorte de uma rês,

Sobejando ovelhas nos lanosos rebanhos, sacrificou a própria filha, meu dileto

Parto, encantador dos ventos trácios.

A ele não devias bani-lo desta terra

Punindo poluências? Testemunha de minhas

Façanhas tu és áspero juiz. Mas digo-te:

Faz tais ameaças cônscio de meu preparo

Em iguais condições. Se por força venceres

Domina-me; se Deus decidir o contrário,

Aprenderás ainda que tarde a ter prudência”

(Agamêmnon, versos 1415-1425)

                Luhmann afirma que a história do direito poderia ser contada como a história da “domesticação da violência”. Nesse sentido, é inegável que o talião, visto acima na citação da Orestéia, é ele próprio um disciplinamento da violência e não a sua eliminação.

                A bem da verdade, não creio pertencer ao direito, essa faculdade de eliminação da violência ou harmonização/pacificação social. Imputar ao sistema jurídico essa tarefa é desejar dele mais do que possa, efetivamente, dar. O direito é capaz de sustentar, em determinadas circunstâncias, um liame de sociabilidade baseado na generalização e estabilização de expectativas, fazendo com que mesmo –ou principalmente- as frustrações das expectativas socialmente construídas re-entrem no sistema (input), ao invés de extrapolarem-no como força incontrolável. O sistema jurídico somente é capaz de controlar ou disciplinar aquilo que está sob seu alcance estrutural. Aquilo que está fora para ele é incontrolável.

                Assim ocorre com a violência quando o direito arcaico consegue processualizá-lo na forma da regra taliônica. Em outras palavras, no lugar das guerras intertribais comuns entre os nômades e semi-nômades, com a sedentarização o direito arcaico definirá qual a autoridade responsável pela aplicação de penalidades no âmbito das famílias, que emergem como a diferença da unidade social, e disciplinará um padrão de equilíbrio e proporcionalidade subjetiva na compensação do dano. O talião, assim, costuma-se manifestar nos diversos povos do direito arcaico como uma regra aplicada entre consangüíneos e em situações de dano manifesto, seja ao corpo, seja à propriedade. Trata-se sempre do âmbito do visível e da unidade familiar, ou do extravasamento da unidade familiar baseada exclusivamente na convivência, sendo nesse caso as tribos, cuja ascendência é comum.

                A violência derivada da frustração, nesse caso, é um elemento criativo do direito, cuja modulação dependerá da estrutura da sociedade a qual lidará com tal frustração ou impulso. Quando, no trecho acima, Clitemnestra fala ao coro ela resiste ao povo alegando a tradição da regra taliônica. Ela se coloca ao lado dos deuses, no caso, os deuses pré-olímpicos, dentre os quais as malditas Górgonas (ou Erínias). O povo tenta bani-la, já demonstrando o questionamento da regra taliônica e a progressiva consciência de seu esgotamento, mas encontra a ameaça de Clitemnestra que afirma estar vingando-se legitimamente de Agamêmnon pela morte da sua filha, como aparece no excerto.

                Sobre a frustração como fonte da expectativa normativa expressa no talião, explica Luhmann:

“Para a formação mais detalhada desse direito arcaico aquela  baixa complexidade da sociedade significa, então, que os mecanismos elementares da formação do direito atuam de forma não mediatizada. O direito surge inicialmente na frustração e na reação do frustrado, ou seja, na eclosão imediata da cólera, a partir daí ligando-se àquela estreita relação com a força física anteriormente caracterizada. Sem a defesa própria do atingido e sua parentela, sem sua disposição de usar a força, não seria possível separar as expectativas cognitivas das normativas; ninguém saberia quais expectativas deveriam ser mantidas e quais devem acomodar-se às frustrações. As instituições do direito arcaico da defesa própria violenta, da vindita, do juramento e do amaldiçoamento, típicas em sociedades segmentares, não se referem à imposição do direito (...), mas sim a salvaguarda das próprias expectativas, à sua manutenção frente à eventos adversos” (in Sociologia do direito. Rio de Janeiro:Tempo brasileiro, 1983, 186).

                Na próxima nota falarei sobre o arquétipo da justiça na polis e sua relação com o perdão e a memória como virtudes cívicas identificáveis na Orestéia.