O direito em Roma: considerações iniciais

Degravação da aula do dia 19-09-2011, que introduz a história do Direito Romano. A transcrição foi feita pelo monitor Diego Siqueira Rebelo Vale.

Hoje começamos então o direito em Roma e procurarei concentrar essa unidade de maneira um pouco mais objetiva, de modo que possamos reduzi-la a informações essenciais para termos tempo para a análise do Medievo e da formação da codificação que são os itens que virão depois no segundo bimestre. Não se trata, portanto, de fazermos aqui um estudo sobre Direito Romano. A disciplina tem uma finalidade bem diferente da finalidade do estudo do Direito Romano.

O estudo do Direito Romano é essencialmente o estudo das suas instituições, seja como fontes do Direito que temos – instituições cuja lógica, cujo desenvolvimento ou cuja origem ainda marca a natureza de institutos presentes até hoje entre nós – ou o estudo do desenvolvimento e formação do direito privado – essencialmente o direito privado em Roma como o primeiro exercício de direito privado -  ou como composição de teses que terão influência grande no direito medieval e no direito moderno na perspectiva de constituir uma espécie de estudo dos antecedentes – um estudo histórico, causal, exemplar. O estudo do Direito Romano tem essas duas vertentes: compreender a natureza e o desenvolvimento de coisas que ainda estão conosco ou dos seus antecedentes de fontes e institutos e como eles funcionaram.

Não é essa a nossa pretensão. A História do Direito é bem diferente do Direito Romano. Nela nos importa entender como o Direito evoluiu na sociedade romana, quais foram as suas inovações, seus legados e a lógica de complexidade a partir da qual este Direito se formou e se desenvolveu – nos mesmos parâmetros e molduras que vimos nas últimas aulas sobre a Grécia, a Antiguidade pré-clássica -, isto é, relacionando o Direito Romano com a cidade, com a sua pretensão civilizatória e com o seu funcionamento - como ele funciona em relação à estabilização de expectativas nessa sociedade. Qual é a sua funcionalidade na sociedade romana em seus diferentes momentos. Não se trata, portanto, de focar o estudo dos institutos, mas de entender sempre a lógica do desenvolvimento do Direito num ambiente complexo. É essa a finalidade dos nossos estudos. Então, para aqueles que desejarem um aprofundamento no Direito Romano eu indico as fontes bibliográficas – são outros estudos. Aqui nós, naturalmente, abordaremos alguns destes institutos (aqueles que eu creio que sirvam melhor a nossas intenções), mas não será efetivamente um estudo do Direito Romano e sim da História do Direito Romano como uma fase da História do Direito – uma fase importantíssima, sem dúvida alguma.

Nós vamos seguir uma classificação ou divisão clássica do século XVIII ainda (de Leibniz) que é parte do estudo da História Romana em uma história externa e história interna. A história externa diz respeito ao estudo da sociedade romana, da sua evolução política, da economia, das relações de trabalho. A história interna é a história do desenvolvimento das fontes do direito. Estas externalidade e interioridade, é claro, prestam-se – e é com essa intenção que eu as utilizo – a fins didáticos. Levadas às últimas consequências, uma divisão desta natureza não se sustenta, estou convencido disto, porque é como se tivessemos separando o que é inseparável – o desenvolvimento da sociedade e o desenvolvimento de seu direito -, mas há uma pretensão justificável na separação na medida em que ela nos permita, pelo menos, expor de maneira mais clara a autonomia que existe entre cada uma destas histórias, pois não há um determinismo entre elas e didaticamente é mais recomendável, e assim tem sido no nosso uso corrente [do ensino] de HPDJ.

Na história externa de Roma, eu quero estudar: as suas fases políticas, o seu sistema econômico e o desenvolvimento desta sociedade. Há três fases políticas na história romana: ela começa com a formação da monarquia, que é sucedida pela República que, por sua vez, é sucedida pelo Império. A história romana começa na monarquia, passa pela República e termina no Império. Essa história da fundação de Roma com a monarquia remonta a uma data que não é precisa – é uma data aproximada, quase que lendária. Por volta de 753 ou 756 a. C. Situo esta data mais para que tenham uma noção de que a sociedade romana, no tempo, não é antiga como as sociedades que estudamos até o presente momento. Ela é muito mais recente do que a sociedade hebraica, a babilônica e grega. Nós falamos em Licurgo como um legislador lendário de por volta do ano 1000 a. C. Estamos falando da fundação de Roma entre 756 e 753 a. C.

Há duas histórias lendárias e amplamente conhecidas sobre a fundação de Roma: a história de Rômulo e Remo, os irmãos alimentados pela loba, em que o primeiro mata o segundo. Historicamente o Remo sempre leva o farelo. A monarquia teria sido fundada por Rômulo. E a história que é mais desenvolvida e que nos liga à história grega é a da fundação de Roma por Enéias, o filho de Anquises, que herdou a espada de Tróia, que lhe foi dada por Páris, filho de Príamo e Heitor. Essa história que é contada na Ilíada, já quando Tróia está pegando fogo – já tinha sido invadida – numa passagem que aparece inclusive no filme muito rapidamente. Há um determinado momento em que Heitor indica a Páris, a sua esposa, a saída secreta da cidade de Tróia para a hipótese de que algo dê errado na guerra, na defesa. Se as muralhas de Tróia, que eram consideradas indestrutíveis até o momento, não resistissem a esse cerco poderoso e bastante longevo (de dez anos), por esta passagem eles poderiam escapar. Passados alguns anos – no filme não dá para perceber -, Tróia será invadida pelo estratagema inventado por Ulisses (o cavalo) e eles acabam tendo que se valer desta passagem. Páris conduz a esposa de Heitor com seu filho e rapidamente aparece um jovem carregando um senhor nas costas. Esse jovem é Enéias e este senhor, seu pai, Anquises. Essa é uma das cenas mais representadas inclusive pela iconografia medieval, pela pintura renascentista. É o exemplo da dedicação do filho, que salva seu pai, carregando-o nas costas. E ele recebe de Páris a espada da cidade, que lhe tinha sido dada pelo rei Príamo. Isto é altamente simbólico. As cidades antigas, tal como os gregos concebiam, eram fundadas sempre a partir de cerimônias sacerdotais, místicas. Era importante para uma nova cidade ser fundada que ela fosse, a partir de algum objeto considerado sagrado por alguma outra cidade maior e anterior, fundada – seja um “fogo”, seja até um punhado de terra, seja eventualmente festas em que se celebrava a fertilidade nesses locais.

Há uma passagem da mini-série, brilhante, de Roma, em que Lucius, que virá a ser um Centurião no decorrer da série, compra uma propriedade (já bem sucedido financeiramente) e ascende na vida. Há uma cerimônia de aquisição da propriedade que é presidida por um sacerdote, existe uma série de gestos envolvendo o plantio de uma videira, joga-se um punhado de terra na fundação, um lugar central e o casal também se encontra num símbolo de fertilidade da propriedade – na frente do sacerdote mesmo. São ritos de fundação da cidade. Os ritos de fundação de Roma não são, do ponto de vista lendário, distintos desse. Nas próprias histórias esta simbologia está toda presente. A espada que era de um antigo rei deve ser fincada... Observem as influências disso, historicamente, muitos séculos depois: quando os conquistadores chegam às Américas, chegam fincando símbolos também, só que cruzes – ou espadas em forma de cruzes. Bandeiras – quando o homem vai à Lua, ele finca a bandeira, “então aqui estive”. Não basta que a coisa esteja filmada, fotografada – não foi fundado nada ali. “Eu tenho que colocar algo na terra”. Isto está presente nos monumentos que nós temos até os dias de hoje: a pedra fundamental. A primeira pedra da construção de uma catedral, a primeira pedra da construção de um prédio, de um edifício – “foi lançada a obra”. O fato de ser uma pedra remete a costumes absolutamente ancestrais – os romanos faziam isso, colocavam as pedras como um símbolo da durabilidade. “Todo o resto pode cair mas aqui nós saberemos a quem pertence esta propriedade”. Essa história não evanesce, não se desfaz no tempo. Nós vamos repetindo esses gestos, muitas vezes sem saber, ignorando completamente de onde eles vêm, mas são fantasmas que vivem conosco, com seus respectivos valores e seus respectivos significados. Na fundação de Roma, esse significado da espada é altamente simbólico.

Essa monarquia é uma fase de consolidação da civilização romana. Roma não inicia sendo “Roma tal como nós a temos no imaginário ocidental”: Roma grandiosa, que todos temem, com um exército poderoso, Senhora do Mediterrâneo, cidade eterna. Nada disso. Roma começa como uma civilização frágil, fugitiva e que vai enfrentar enormes desafios para se estabelecer – desafios narrados na história romana como  por exemplo no rapto das sabinas. Para a civilização romana se estabelecer, não se tinha nem uma quantidade suficiente de mulheres para que a população pudesse aumentar. Raptaram estas mulheres de um povo vizinho – os sabinos. Durante bons séculos depois da fundação de Roma, os reis eram etruscos. Não há uma civilização romana separada. Depois os etruscos desaparecerão, em circunstâncias históricas até hoje não devidamente esclarecidas, mas o marco inicial remete à miscigenação entre os romanos e outros povos que viviam na vizinhança. A palavra-chave que define a monarquia – a primeira fase política de Roma – é consolidação. Seu grande desafio é sobreviver a mais de uma geração, é diferenciar-se dos povos vizinhos e expandir-se além do monte Alba, onde a cidade foi inicialmente fundada. E os romanos vão conseguir fazer isso – vão expandir para “além-Alba”, para além do rio Tibre e se caracterizará o espaço inicial do domínio de Roma da planície do Lácio. A expansão para a terra dos sabinos, dos etruscos e ao final da monarquia, na passagem do século V a. C., Roma já está territorialmente estabelecida enquanto civilização e já aparecem os primeiros reis romanos propriamente ditos.

Essa fase política tem algumas características muito marcantes que se tornarão cada vez mais centrais na história romana. Para além da expansão territorial ou para uma certa vocação de expansionismo territorial já presente no período monárquico, há também uma característica política muito significativa: o poder crescente da instituição senatorial. O senado é o corpo ou instituição política que representa a estrutura fundamental das famílias romanas – ele é formado pelos patriarcas. Os patriarcas são os mais velhos membros das famílias fundadoras e são chamados de Pais de Roma, os patres. Patrícios ou quirites são os membros das quatros famílias fundadoras de Roma. O poder político gira em torno disso inclusive – as primeiras reformas territoriais de Roma serão reformas políticas também em que outras famílias começam a alargar a representação dentro do senado porque serão consideradas também famílias fundadoras. O essencial do poder político é ter propriedade – a propriedade é o símbolo e a chave de acesso ao poder político. Toda a lógica romana de poder, principalmente nesta fase, está diretamente ligada à propriedade da terra e não é coisa que, durante uma boa parte dos séculos da monarquia, adquira-se comprando. Durante séculos, depois da fundação de Roma, a propriedade era inalienável – significa que ela não podia ser vendida. Como um bem de raiz (essa expressão existe no direito civil brasileiro até os dias de hoje), ou seja, o bem da família que só tem uma forma de transmissão que é a sucessão causa mortiis. São os legados e as heranças – os bens ficavam dentro da mesma família, vindo desde as famílias fundadoras que tinham, portanto, a propriedade. Fora da sucessão não há forma nenhuma de aquisição. Isto mudará, já na República, por força e graça do expansionismo militar: a conquista de novas terras gerará uma modificação na lógica de distribuição, de acesso e de aquisição de propriedade, até porque as guerras precisam ser financiadas também. Será preciso obter outras espécies de apoio.

Quando me refiro à propriedade – e não me refiro apenas a terras -, o patrimônio, em Roma, não conhece uma distinção entre coisas e pessoas. Os escravos eram propriedade, os animais, chamados semoventes, eram propriedade – essas coisas todas eram transmitidas por sucessão. E poderiam ser livremente dispostas pelo patriarca. Quem era detentor dessa propriedade era o patriarca. Observem que a família em Roma era forma pelo patriarca e todo o resto – e essa é uma diferença que precisamos ter em mente quando falamos da família em Roma -, acentuando a expressão todo o resto. O resto são os filhos e os elementos que compõem o patrimônio: as terras, os animais estão no mesmo plano. Todos poderiam ser dispostos à vontade pelo patriarca. Vontade que envolve, inclusive, o poder de vida e morte sobre os filhos e toda a parentela. A família tem um tronco comum que vai tanto se prolongando verticalmente como lateralmente através dos agregados - chama-se, pelo casamento, outros membros para essa família. Todos se submetiam às ordens do patriarca – os filhos que eram adotados poderiam ser adotados já em idade adulta.

A sucessão também era um elemento de disputas políticas – no Império isto fica muito claro, inclusive. Esta lógica de poder através da adoção se tornará bem clara. “Eu tenho um preferido para me suceder como imperador, mas esse preferido não é meu filho, então eu o adoto e indico que para ele ficará o brasão da família”. Pode-se imaginar a confusão que isso gerava. Morte era um caminho comum, corriqueiro de disputa política. A lógica desse modelo é muito complicada pois ainda ligada à distribuição patriarcal – o patriarcalismo é isso. Patrae – observem a etimologia da nossa língua – significa tanto o pai quanto o patrão. É a mesma raiz etimológica. O patriarca era tudo isso, porque era ele quem dominava. Em latim é dominus, quem é o proprietário, o senhor.

Na república, essa instituição política, patriarcal, composta pelos dominus, que é o senado vai dominar decisivamente. Podemos entender, grosso modo, a lógica de evolução e desenvolvimento político em Roma da substituição da monarquia pela república como determinada pela ascensão política cada vez mais significativa do senado. O rei vai perdendo espaço para o senado porque não governa sem o mando do senado, sem a distribuição e o apoio político decisivo dele e isso vai crescendo numa proporção tal que chega um momento em que os senadores dirão “então por que não mandamos nós diretamente? Por que o rei não se torna um cônsul e ele é um senador indicado por nós?” A queda da monarquia e a sua substituição pelo senado se dá a partir dessa lógica de distribuição de poder que está ligada também à expansão territorial. A república será uma fase de expansão territorial intensa em Roma – menos que no Império, mas de expansão territorial significativa e intensa. É quando o exército romano começa a ganhar toda a sua fama lendária de invencibilidade, e a organização e reorganização desse exército seguirá uma inteligência muito ligada à própria estrutura da urbe, da polis romana. O exército será organizado em legiões independentes e o comando delas será designado aos patrícios e eles terão um poder de mando dentro das legiões que será distribuído hierarquicamente entre os seus clientes, as pessoas que lhes devem favores, seus subordinados. Tem-se uma lógica de poder dentro do exército semelhante à da própria polis e isso será muitíssimo bem sucedido.

Não se pode afastar uma consideração sobre a história política de Roma considerações sobre a sua história militar porque essas duas coisas estão ligadas de uma tal maneira tão medular que a separação resulta em morte. Eu não consigo entender uma sem a outra. O sucesso da expansão territorial romana é militar, deve-se ao exército, assim como as grandes mudanças políticas de Roma se devem também ao exército. Explico: a criação das legiões como unidades independentes dava a capacidade de movimentação e de decisão muito mais ágil para o exército romano e a grande novidade que é introduzida neste momento – a chamada conscrição militar, a partir da qual as pessoas eram convocadas e treinadas permanecendo durante um determinado período integralmente dedicadas ao exército. Qual a novidade, não foi sempre assim? Não. A imagem típica da formação do exército era: tomava-se a decisão de invadir algum lugar, chamava-se os camponeses ou aqueles que estivessem por ali ou eventualmente contratava-se alguém e armava-se estas pessoas, treinava-se um tanto e ia-se para a guerra. Imaginem as condições bélicas desastrosas dos exércitos formados desta maneira – sem treinamento, nenhum tipo de preparo, principalmente, físico. A ideia era fazer volume. No caso do exército romano era diferente: as pessoas eram convocadas e se tornavam soldados profissionais. “A vida pela espada”. Ganhavam para isso, eram alimentados pelo Estado romano – muito embora ainda comprassem as suas armas, pois a armação do exército pelo Estado só surgirá muito tempo depois, com o exército prussiano no século XVIII – e treinados profissionalmente.

A distribuição, repito, seguia a mesma lógica política da aristocracia romana: os cavaleiros eram sempre aristocratas, que eram membros do patriciado ou pessoas bancadas por ele, porque o acesso a equipamentos da cavalaria só era possível a membros do patriciado em um primeiro momento, embora isto venha a se modificar paulatinamente. A infantaria, o peonato era a plebe. Peão é, etimologicamente, aquele que anda [e, logo, batalha] a pé. A grande questão – e este é o terceiro elemento diferenciador do exército romano (o primeiro é a organização em legiões e o segundo a constrição) - , é que a organização das legiões se dará por colunas e esta é uma formação de batalha muito específica, uma estratégia tipicamente romana. Eles usavam lanças e escudos grandes e andam em colunas, em regra colunas de três ou cinco pessoas, de maneira que os primeiros lutavam enquanto os de trás e os do meio da coluna aguardavam o momento de avançar para a frente da coluna. Sempre as colunas comandadas por um centurião que determinava quando as frentes deveriam ser modificadas. Isto dava uma capacidade de renovação e força de batalha extraordinária, primeiro porque elas eram praticamente invulneráveis às flechas que, até aquele momento, dizimavam o avanço dos exércitos – quando o exército chegava à frente de batalha já provavelmente havia apenas um grupo reduzido, já avariado e combalido para a luta. As colunas conseguiam chegar inteiriças ao campo de batalha. Ainda hoje a grande dificuldade do avanço de exércitos por terra é romper a frente inimiga, a coluna inicial e entrar onde o inimigo está – a coluna inicial é geralmente formada por artilharia e, na antiguidade, pelas flechas. No momento em que se rompe a linha de defesa, ou o exército do inimigo tem capacidade de reação ou ele obrigatoriamente terá que dispersar. Ou ele recua para se reorganizar ou cinde e dispersa. Avança-se para além das linhas das flechas – as colunas conseguiam atravessá-las com uma certa facilidade por causa dos escudos. O escudo de um protegia a si mesmo e ainda uma certa área do parceiro de coluna e todos conseguiam avançar numa forma primitiva de tanque de guerra.           Esta é a mesma lógica dos tanques de guerra da Segunda Guerra Mundial, só que, evidentemente mecanizado – manda-se o tanque na frente para que ele disperse a linha inimiga e depois a infantaria avança. Não havia, na organização militar daquele tempo, um exército que estivesse estruturado desta maneira. Roma passou séculos sem perder uma batalha o que era um feito sem precedentes – mesmo Alexandre avançando de maneira entusiasta e com as falanges, que se organizavam de maneira semelhante aos exércitos romanos, ainda não foi tão bem sucedido, sofrendo muitas derrotas e perdendo muita população de seu exército. Os romanos passaram séculos vitoriosos até o Império começar a perder as primeiras batalhas.

A infantaria se tornará um dos grandes elementos, senão o grande elemento do sucesso da expansão territorial romana. O exército começa a depender cada vez mais da infantaria e, falando em termos políticos, a infantaria é composta não pelos patrícios, mas pelos plebeus. Quem sustenta a infantaria são os plebeus, vinculando os patrícios em uma relação de dependência tão forte que eles devem prestar homenagens à infantaria. Os patrícios inclusive enriquecem por causa da infantaria, já que o espólio de guerra é conquistado por ela e dividido com eles. A infantaria chega a se tornar o grande corpo político do patrício, comandante da legião – ele começa a defender a plebe, como fará Julio Cesar, muito tempo depois. Quando uma legião se torna lendária pelas vitórias sucessivas que tem, ela enriquece – todos que compõem a legião enriquecem, pois cada vitória significa espólio de guerra a ser levado para Roma. Na fase final da república, as vitórias já serão elemento de medo para o senado, tanto que o senado determinará por lei que os exércitos que voltem de batalha tenham que ficar para aquém da Via Ápia – antes de entrar, portanto, em Roma -, para que um mensageiro avise o senado que o exército está acampado lá e as pessoas só entram na cidade desarmados e com a autorização do senado. O medo era de que os generais das legiões, com um grupo de pessoas armadas que os idolatram sem limites – pois os generais lhes dão fama e riqueza -, tentassem tomar o senado, como efetivamente aconteceu. Não havia outro exército dentro de Roma – o exército estava na mão dos generais, que poderiam fazer com o que bem entendessem com ele. Isto cria um elemento de chantagem política fortíssima. É a mesma lógica do coronel com o jagunço. Há vários relatos relativamente antigos de comarcas do interior do Estado [do Pará] cuja força policial era de volume ínfimo e suas ordens judiciais de reintegração de posse não eram cumpridas porque os grandes proprietários de terra têm a sua disposição uma milícia de cinquenta ou sessenta homens. Quando não eram as milícias dos grandes proprietários, eram os movimentos sociais acampados e armados até os dentes e a polícia não tinha muito o que fazer... Essa é mais ou menos a situação da legião, considerando ainda que a infantaria adora e deve sua fama e riqueza ao general. Definitivamente uma situação tensa. A república deverá a sua instabilidade política à ascensão destes grandes generais e suas infantarias.

Para demonstrar o meu argumento: quando começam a aparecer as primeiras grandes leis que quebram o direito dos patrícios e começam a permitir e reconhecer direitos aos plebeus? Lei Hortência, permitindo o casamento entre plebeus e patrícios; a Lei das XII Tábuas, permitindo uma série de inclusões para plebeus, inclusive, permitindo-os a litigar em juízo, o que não era permitido pela legislação anterior (só os patrícios poderiam litigar em juízo); os plebeus começam a poder se eleger como tribunos, ou seja, ter papel na aprovação de determinadas leis ou na proposição de determinadas leis que seriam aprovadas pelo senado; todas estas leis reconhecendo politicamente a plebe aparecem na república porque os plebeus já estão mais fortalecidos politicamente graças às vitórias militares e à dependência das legiões em relação à infantaria e porque eles começam a enriquecer pelo espólio e pelo comércio.

Há um sistema em Roma, da clientela, que diz respeito a isso: são protegidos de patrícios, em regra, plebeus cultos e que funcionam dentro das famílias como tutores, muitas vezes, dos filhos dos patrícios ou plebeus ricos pelo comércio, mas que só podem se dedicar à atividade do comércio através do intermédio de algum patrício porque antes não possuíam direitos. O patrício podia ser o defensor, o advogado, o orientador político deste plebeu, que paga alguma coisa a ele pelo serviço – esse é o sistema de clientelismo que era organizado socialmente em Roma.

O sistema econômico romano está em direta dependência dessa expansão militar. Mencionarei duas coisas em relação ao sistema econômico. Primeira: o sistema econômico romano se baseia no modo de produção escravista. Não é uma escravidão mercantilista como a que nós vamos ter com o tráfico – esta escravidão é o fim da escravidão, a sua etapa final. A escravidão antiga é por guerra. Há comércio de escravos, eles podem ser vendidos e são comercializados em praças e feiras, mas a forma de aquisição original do escravo é a guerra. Isso é previsto no direito antigo de quase todos os povos - o direito de aprisionar ou escravizar o outro vencido em guerra. A base produtiva em Roma era o trabalho desses escravos. Não é difícil entender, portanto, que para manter a produção romana funcionando, era preciso ter um mecanismo que movimentasse eterna e continuamente a guerra, simples assim. Se eu não tenho guerra, os escravos não se expandem e depois começam a morrer e o sistema econômico vai perdendo a sua capacidade de produção. Sem produção não tenho comércio e sem comércio não há dinheiro. Sem dinheiro nós não vivemos em cidade – nós vamos parar. Lembrem-se sempre daquela espiral de complexidade social: nós só conseguimos viver em cidade através de um sistema de troca. Sem troca – e a moeda significa isso –, sem cidade. Sem moeda, sem cidade. Frases curtas, de impacto, muito embora eu não goste muito disso.

O contrário também é verdadeiro: quanto mais bem sucedida Roma se torna em sua expansão militar, mais escravos, mais produção e mais comércio. Esse é o elemento-coração da economia romana e é um elemento frágil, altamente perigoso. Viver na dependência de ser bem sucedido na guerra é sempre muito complicado – suportar um esforço de guerra contínuo.

Ainda há alguns elementos sobre a sociedade romana que eu quero mencionar. A sociedade romana é altamente mística e supersticiosa, aos poucos os plebeus começarão a ascender política e socialmente, como eu expliquei ainda há pouco. A justiça em Roma é uma maneira de solução de conflitos, de maneira muito intensa no comércio, mas não só, cobrindo conflitos também de natureza real (da propriedade), das coisas, direito de família, questões relativas a pais, filhos, irmãos e direito de mando e obediência recíprocos, casamento, etc. Essas coisas começam a se tornar não apenas formais, porque já nascem formais em Roma, mas instrumentos de exercício de cidadania – quem exerce e é detentor destes direitos os faz em praça pública, um local de encontro, foro, o centro da cidade. Proclama em voz alta, reclama um contrato não cumprido, estabelece em praça pública, por escrito ou oralmente, a obrigação de seguro em relação a determinado negócio. Litiga contra um outro comerciante que lhe vendeu um escravo que já estava à beira da morte e que lhe enganou por isso. Esses direitos começam a ser objeto de disputa pública em Roma, disputas no espaço público e dentro de uma linguagem, lógica, que transcende, portanto, de maneira muito clara e evidente, a lógica das relações meramente familiares. Esses resultados que dependem sempre e exclusivamente do seu pertencimento a esta ou aquela família passam a ser resultados mais imprevisíveis, garantidos pela presença de uma solenidade pública, que vai sendo, progressivamente, formalizada e objeto de um saber próprio. Chamaremos a isto de processo. Essa ideia de processo, esse arquétipo de processo, que não é uma ideia, um arquétipo romano – é grego, como já vimos -, será desenvolvido em Roma a um grau de sofisticação que outras civilizações daquele tempo não conheceram. O processo em Roma é público e se tornará, na sua evolução, progressivamente público, querendo significar público na radicalidade da expressão: quem decide não é uma autoridade familiar. O detentor daquele saber específico [jurídico] não é um membro de uma família, mas alguém que presta um serviço público – o jurista, o jurisconsulto. Essa é uma invenção romana. Se o arquétipo do processo público, da justiça pública, é uma invenção grega, a sofisticação do processo e a criação da figura do jurisconsulto é uma invenção romana. É em Roma que se forma o juiz, o advogado e que o processo ganha um papel cada vez mais central na organização da sociedade, na estabilização das expectativas socialmente dadas e isto é muito interessante.

Diremos que estudar, portanto, as fases do processo civil em Roma não é um critério meramente aleatório para o estudo das fases do direito em Roma porque há vários critérios, formas diferentes de classificar a evolução do direito em Roma. Escolher as fases do processo civil como uma ou o critério que mais me interessa para o estudo da evolução do direito romano foi uma eleição que eu fiz porque se dá no processo a melhor pista, no meu entender, do grau civilizatório que o direito representa numa determinada sociedade. O processo é, essencialmente, um meio público de resolução de conflitos – ele não apenas traduz esses conflitos juridicamente, mas estabelece uma forma de resolução no plano do direito. Não teria como resolvê-los no plano dos afetos, das expectativas, mas em algum momento aquilo que eu demonstrei como conflito e irresignação da minha parte será resolvido. A sentença pode até não me satisfazer, mas o juiz dará uma resposta. O conflito que eu iniciei juridicamente em algum momento termina. A lógica do processo se dá, grosso modo, da seguinte forma: quanto mais sofisticada é a forma do processo, os mecanismos de tradução e resolução do conflito que o direito estabelece, mais complexa é a sociedade. Está-se referindo a uma sociedade mais complexa porque os conflitos devem ser mais complexos dado que o processo é mais bem acabado e sofisticado. Nós não temos processos sofisticados, com uma linguagem de direito sofisticada, com vários instrumentos de prova, de demanda, de recurso, em sociedades simples, porque os conflitos simples não demandam um processo complexo. Mas sociedades complexas, guerreiras, com um comércio desenvolvido e com uma polis ou urbe desenvolvida, demandam um processo mais sofisticado. Estou dizendo que o processo em Roma, na monarquia, não tem o mesmo grau de desenvolvimento como terá o processo no final de Roma. O processo no Império, no final da história romana, prevê até mesmo nível recursal – estava longe da mais criativa imaginação do homem grego. É um processo altamente desenvolvido.

Lendo a história romana sob este viés, eu posso supor o nível de desenvolvimento dos conflitos dentro da sociedade romana. Um processo complexo remete a conflitos complexos. Um processo simples remete a conflitos de natureza simples. Essa forma de relação é, portanto, uma forma de mensuração da complexidade de uma dada sociedade – eu posso utilizar o processo desta maneira. Ele é uma forma de medir o grau de complexidade social – aquelas camadas de complexidade que vão aderindo progressivamente aos níveis iniciais de organização de uma dada sociedade. Por isso eu escolho o processo civil como a forma mais completa, pelo menos para a finalidade que temos aqui, de acompanhar a evolução do direito em paralelo à evolução da sociedade romana e as mudanças desta sociedade são, em regra, perceptíveis no plano do processo. Sociedades que não conseguem resolver juridicamente problemas de natureza social escolhem outros meios para resolvê-los – eles não ficam sem solução. Agora quando estes meios estão fora do controle do direito, eles podem ser meios pacíficos ou não. Uma forma usual de descontrole ou ruptura social, de guerra civil, é quando as instituições não conseguem mais juridicamente dar soluções para conflitos centrais – conflitos periféricos sempre haverão, e em regra são indiferentes ao direito. O direito nem percebe a existência deles. Mas quando eles são centrais e o direito não dá cabo deles, não consegue encaminhar ou criar uma expectativa de que ele seja capaz de funcionar para resolver aqueles problemas, eles não vão simplesmente desaparecer – eles serão resolvidos fora do direito, fora do âmbito domesticado da violência. E então poderemos encontrar sistemas de extorsão, de violência de grupo (as quadrilhas), os linchamentos, a supressão pura e simples de vida e de espaços públicos, as fraudes dos sistemas eleitorais...

Roma conseguia, de maneira atenta a cada passo de complexidade social, tornar o seu direito mais apto também a lidar com um grau mais desenvolvido destas sociedades e isto é bastante curioso. Esta é a lógica que vamos seguir ao expor as três fases do processo romano comparando estas fases com as fases políticas, mas nós abordaremos isso na próxima aula.

Virtudes cívicas e a tensão entre autonomia e heteronomia: uma leitura da aliança hebraica

O objetivo da aula de hoje é entender que a Diké propõe problemas desta natureza, propõe problemas de como essa sociedade se organiza, com que critérios esta sociedade se organiza, para distribuir estes bens. E a definição destes critérios através de ideias que irão estabelecer, é essencial para a manutenção de uma coesão social mínima, que permita a sobrevivência desse processo de sedentarização (um processo mais avançado de sedentarização). Porque se nós não acreditarmos que estas instituições são capazes de realizar isso, nós nos afastamos do convívio social, as sociedades se esvaziam.

A ideia da aula de hoje, é mostrar como isto se forma num processo mais avançado de sedentarização, chamamos isso de virtudes cívicas. A Diké e a Aidos permitem um processo superior, um processo avançado de sedentarização desta sociedade. Estamos diante de uma sociedade que apresenta diferenças, sendo estas hierárquicas, riqueza, de mérito e que precisam ser resolvidas de maneira que todos possamos entender essa resolução. Possamos entender como distribuímos os bens entre pessoas diferentes, classes diferentes, propriedades diferentes, riquezas diferentes, méritos diferentes, e possamos aceitar isso como alguma coisa tolerável em um ponto de vista social. Essa idéia de justiça associada ao respeito é que permite que esse grupo continue reproduzindo essas diferenças sem que essa sociedade se fragmente, que ela se rompa. Pela aceleração deste processo de divisão social. Se não houvesse algum critério institucional, algum discurso aceitável no imaginário social, o Direito funciona para isso também, a própria aceleração da divisão social provocada pela sedentarização, provocaria o rompimento desse agrupamento social, mas isto não acontece. O que acontece é que nós continuamos dividindo os trabalhos socialmente, continuamos perpetuando e inovando nas diferenças sociais (riquezas, méritos, etc.), mas a sociedade não se rompe. Com algum mecanismo compensatório dessa diferença é capaz de manter a coesão dessa sociedade, na pista desse mecanismo de estabilização que nós estamos agora, na História do Direito e do pensamento jurídico.

O que se propõe aqui com essas virtudes cívicas é um problema que demanda solução. É o problema da tensão entre a heteronomia e a autonomia, que em algum momento se torna consciente nessas sociedades sedentárias, ainda estamos falando de sociedades anteriores a antiguidade clássica (Grécia e Roma). O que é a tensão entre a heteronomia e a autonomia? Heteronomia é a norma externa, é a norma que vem de fora, a norma que se origina fora do sujeito (heterônomos) e a autonomia é o antônimo, é a norma própria, é a norma do sujeito, que se origina no sujeito. Não há problema algum quando nós perguntamos porque que um sujeito deve obedecer a uma norma autônoma? Esse problema não é razoável, e isso está em Kant (Os Fundamentos da Meta Física dos Costumes) é porque nós não podemos desobedecer a nossa própria vontade. Não temos como desobedecer algo que se origina algo da nossa própria vontade, nossa autonomia. Nós sempre obedecemos a nossa vontade. Se eu me proponho a alguma regra, e eu obedeço essa regra, eu a obedeço porque ela é minha. E se eu a desobedeço eu também estou obedecendo a minha própria vontade de desobedecer a própria regra.

Agora com a heteronomia é outro problema, com a norma heterônoma é outro problema. Por que eu devo obedecer a SUA regra? Porque eu devo obedecer a regra do tirano desta cidade? A regra do rei dessa cidade? Porque obedecer a regra do pontífice dessa cidade? Se não são as minhas regras, porque eu devo obedecer as regras de um magistrado? E essa é a tensão entre heteronomia e a autonomia.

A Diké e a Aidos são as virtudes, são as ideias cívicas que nos permitem entender os termos em que esses problemas estão sendo propostos e nos forçam para resolver esta tensão a avançar para outras idéias. Primeiro a Aidos e Diké nos permitem entender os termos em que esse problema é proposto, porque nós somos levados a viver em sociedade conscientemente, somos conscientes dos Direitos que outras pessoas têm, além de nós, somos conscientes de que em algum limite devemos respeitar esses direitos. Somos conscientes de que uma vida em sociedade provoca a necessidade de algum grau de limitação. Somos conscientes disso, pela Diké e pela Aidos, por estas ideias e virtudes. Mas elas não bastam para resolver o problema. Para resolver o problema nós avançamos para um outro conjunto de conceitos e ideias. Vamos falar da pré-compreensão e vamos falar da adesão. Estas duas palavras que aparecem no “No Começo Era a Lei” Capítulo 1 do Livro Contar a Lei de François Ost. Pré-compreensão e adesão significam o quê? A pré-compreensão é o conjunto das condições culturais, emocionais e as expectativas que nos permitem subjetivamente entender algo que nos é proposto, algo que está diante de nós. Seria uma espécie de capacidade prévia de decodificação de um signo, de um símbolo, de uma mensagem. E esta capacidade, observem, não é uma capacidade objetiva, ela não é uma capacidade fisiológica, neurológica, intelectual. É uma capacidade evidentemente cultural. Eu não tenho a capacidade de entender a dimensão de uma promessa se eu não conheço a história de transmissão desta promessa de um determinado povo. Quero dizer, os egípcios não tem a capacidade de entender a promessa feita por Deus a Abraão. Mas os Judeus tem a capacidade de entender esta promessa, porque ela é transmitida pela tradição oral ao longo de várias gerações de antepassados de Moisés. Quando ele se refere a promessa da terra, ele não precisa explica-la aos hebreus, porque eles conhecem esta promessa, oriunda de uma história antiga e que não pertence aos egípcios, não pertence aos babilônicos. Ela pertence aos Judeus, feita pelo SEU Deus, feita a um antepassado comum a aquele povo. E é essa promessa que une as sucessivas descendências desse povo até Moisés. Observem e reflitam comigo sobre o que significa a palavra povo. Quando nós olhamos uns aos outros nós não vemos fisicamente em nós um povo, não há nada na nossa pele, não há nada nos nossos olhos, que nos forneça um critério seguro ou defensável e isso hoje nós sabemos de maneira definitiva com a explosão, ou implosão, do conceito de raça, não há nenhum critério que seja objetivo e físico que nos permita identificar um outro como pertencente a um povo. Mas temos outros critérios que não são físicos que nos ajudam a criar essa identidade. Exemplo: uma mesma língua, uma mesma história, rostos semelhantes em função de uma história, um folclore semelhante. Que se traveste às vezes em uma culinária, uma música comum. É como nós definimos a nossa “Brasilianidade”, é através disso. O brasileiro é um povo alegre, nos referimos a nossas cores, a nossa maneira de falar, a música brasileira, a mistura de raças. Esse conjunto de elementos, que são elementos culturais, e que nos ajudam a compreender, que por mais que tenhamos um tamanho diferente, nós pertencemos a um mesmo povo. Esses são os elementos a que o Murilo de Carvalho se refere como elementos da formação das almas. Os nossos feriados comuns, um hino, que é um símbolo, que se cantado para nós, independente da relação que tenhamos com o país, uns mais apaixonados outros menos. Mas o hino faz sentido para todos nós e ele não indiferente para o brasileiro, ele não é estranho. Nas copas do mundo, nós temos uma ligeira experiência dessa identidade com símbolos nacionais, porque os hinos começam a ser cantados dos outros países com legendas. Se você observar o hino da Alemanha, bonito, música maravilhosa. Agora a letra do hino é estranha para nós, a maior parte dos hinos europeus fala praticamente das mesmas coisas. “Tá todo mundo derramado no sangue e levanta a arma e morre novamente”, “ao lado dos seus irmãos pisando nesse sangue comum.”. Não há nada disso na letra do nosso hino, a bem da verdade, quase não há referências a pessoas no nosso hino. O que se explica historicamente também. O nosso hino foi composto sem antes de fazermos ideia se éramos oriundos dos negros, dos índios ou da mistura das raças. Referência muito simbólica, “se erguer algo contra este país, nós vamos erguer a clava forte”, “nós somos bravos!”. Fomos bravos onde? No Paraguai?

Não tínhamos essa história, mas você precisa criar essa identidade. Foi bem sucedida a tentativa do hino? É claro que foi. Nós nos identificamos com os elementos do nosso hino, de uma tal maneira, que descrevemos o nosso país a partir de elementos comuns com ele. “A imensidão das florestas”, “ O cruzeiro do sul” e quando vamos falando disso os olhos começam a marejar e se ganhar algum título, uma copa do mundo, todo mundo esse esbalda e berra. Não foi para aquele time, foi para o país a vitória! Nós não vamos a ganhar o mesmo dinheiro que um jogador da seleção, mas vamos nos empolgar tanto quanto ou mais! Como se estivéssemos lá.

Observem e volto ao tema em que eu comecei essa aula, nada disso apresenta qualquer tipo de elo físico. Estes elos são anímicos, são culturais, essas cadeias que nos unem e que nos permitem a formação de uma identidade comum são cadeias movidas e constituídas por ideias, por espelhos de representação, que é onde nós nos formamos enquanto homens, enquanto povo. A história dos hebreus é absolutamente representativa disso, porque é um dos exemplos mais claros e documentados historicamente (antiguidade pré-clássica), ter um grupo que por mais que vivesse por tempos sucessivos sobre escravidão, subjugados por povos diferentes e vivendo em terras estranhas. Conseguiam olhar um nos outros uma identidade. Não estava ligado a algum tipo de identidade física, estava ligado a uma identidade cultural, a um Deus comum. “Há uma promessa comum que faz sentido para nós e não faz sentido para ninguém mais” Quando Moisés se refere a isso, a promessa é a pré-compreensão. Esse é o grande exemplo de pré-compreensão[1] que nós temos a dar nesse momento. É a promessa ela faz sentido a um determinado grupo, porque culturalmente ela está misturada com a história cultural, com a história da língua daquele grupo. Seria muito complicado para o faraó entender isso. Afinal a religião egípcia é politeísta, a devoção a um Deus só é estranho. É estranho, mas não é incompreensível. Entretanto, havia algo na religião hebraica que era incompreensível para todos aqueles povos dali, não era o monoteísmo, mas sim o aspecto ético do monoteísmo. O Deus hebreu, Javé, não é apenas uma entidade longínqua, distante. É a quem se presta sacrifícios, é alguém que exige gratidão do seu povo e essa gratidão é expressa através de comportamentos, de expectativas de comportamentos que eles devem ter com esse Deus e uns com os outros. O monoteísmo ético é a primeira experiência religiosa na história da humanidade em que a figura de Deus é uma figura que separa o certo do errado. Observem a mitologia grega, que é um exemplo mais conhecido por nós do que a mitologia dos egípcios, o que é certo e errado a partir do comportamento de Zeus? Zeus não é referencia nenhuma para isso. A bem da verdade, se fôssemos levar a sério o comportamento de Zeus como um espelho do comportamento humano, o homem era um devasso! Ele se disfarça de animais ou de outras pessoas para ter caso com mulheres no mundo, ele desce para a festa; a esposa persegue os filhos bastardos que ele tem nestes casos extraconjugais. Atena a mesma coisa! Os deuses não tem uma relação com os humanos, primeiro na qual os humanos possam se espelhar, ou seja, a algo aí neste comportamento que seja possível de identidade conosco. Não há proximidade porque estes deuses não se importam, manipulam os humanos, mas não se importam, não há uma relação estável, que gere expectativas. E é diferente disso que o Deus dos hebreus, a própria vontade de premiar ou a ira, significa uma relação de expectativa quando favorece ou pune. É a relação do pai com o filho. Não é essa relação dos deuses politeístas com a humanidade.

Esse elemento cultural era ininteligível ao faraó. Que espécie de Deus é esse? O respeito do faraó vai ser obtido não através dessa história, mas simplesmente através da demonstração de poder. E que ele vai entender como magia que era a maneira como os egípcios tinham de entender isso tudo. Eu falei sobre isso na nossa primeira aula, nós não temos capacidade de entender, se é que isso existe, as coisas tal como elas são, nós só podemos entender tal como ela nos parecem. É dizer de outra maneira o óbvio, o óbvio em regra é o que vemos menos, que vemos com mais dificuldade. Nós só podemos enxergar o mundo através dos nossos próprios olhos, isso não significa que devamos fechar a nossa própria visão, nós podemos e devemos mesmo, procurar ampliar essa visão o máximo possível para nos aproximar de outros pontos de vistas admissíveis, mas só continuaremos os entendendo a partir de nós próprios. Jamais conseguiremos enxergar o mundo através dos olhos de outra pessoa, podemos tentar imaginar como é que o outro enxerga, mas somos nós criando expectativas, sobre as expectativas dos outros. Por isso que erramos tanto nessa empresa de entender o outro. “Eu acho que de acordo com o fulano”, aí estou imaginando como o fulano quis que eu entendesse isso.

Prosseguindo, espero que esteja clara a questão sobre pré-compreensão. E a adesão. Nós entendemos que a pré-compreensão implica em uma adesão, mas implicar em uma adesão não significar ser a adesão. A adesão é quando nós admitimos os termos de uma ideia, de uma proposta, de um pacto que nos é sugerido. Nós estamos nos referindo no exemplo narrativo, no exemplo lítero-histórico dos hebreus: a aliança. O pacto formado entre Javé e os hebreus e que se expressa nos termos dos dez mandamentos. Aí eu quero retornar a aquela tensão que foi já exposta a partir dos termos da Diké e da Aikos. Como nós podemos solucionar essa tensão? O pacto a aliança é a resposta. É a primeira resposta jurídica que já nasce de uma claríssima intuição jurídica, de uma ideia especifica do que seja o justo. E uma ideia muito mais elaborada, uma ideia muito mais complexa e que corresponde a uma sociedade mais complexa do que aquela proposta pelo talião. Como é que a aliança pode consistir em uma solução para a tensão entre heteronomia e autonomia. Quando nós pactuamos, existe a convergência de vontades distintas para a constituição de uma norma que, a despeito de nascer a partir da nossa própria vontade, depois constitui uma vontade independente que aquela. Quando nós fazemos um contrato, os romanos vão dizer depois “os contratos fazem Lex inter partes” e eles são “pacta sunt servanda”. Eles submetem aqueles que contrataram, dizer que a minha vontade está presente no contrato mas agora eu me submeto a vontade de ter contratado. Ainda que haja coisas neste contrato que não seja de ponta a ponta a minha vontade, nós contratamos um aluguel. A minha vontade enquanto locador é alugar e receber o preço. E a vontade do locatário é contratar o aluguel e lá morar. E claro que sempre existiram coisas desse contrato que não são própria de cada um deles. Se um locador pudesse receber o dinheiro sem ter um estranho morando lá dentro de sua casa é melhor. Mas não dá. Se o locatário pudesse simplesmente morar no local sem pagar, melhor para ele. Mas não pode. Tem que pagar. Pagar corresponde a vontade do outro, imediata do outro, mas  corresponde também no contrato a minha vontade mediata. Imediato é sem mediação, mediato é com mediação. Porque que corresponde a minha vontade imediata também? Ora eu não concordei em pagar? Eu podia até não querer lá no fundo, mas eu não concordei em pagar? Então por ser a minha vontade, tenho que me submeter a ela. Por ser a minha vontade, mesmo que depois eu resolva mudar de ideia, a minha vontade é juridicamente válida e exigível contra mim. Eu contratei e depois eu me arrependi, mas já está lá, está assinado, é válido, eu posso ser executado, posso ser demandado, posso ser processado por aquilo e não dá pra dizer que é apenas heterônomo. É um equilíbrio entre o que seja heterônomo e autônomo, está ali no pacto. É heterônomo porque não depende mais de mim e é autônomo porque a minha vontade está ali na base tanto mediata como imediata. Os dez mandamentos, o exemplo hebraico, que está no livro do Êxodo que é tratado pelo François Ost. Os dez mandamentos não são heterônomos apenas, é isso que nós queremos dizer, porque não são apenas heterônomos? Porque no momento em que Moisés dialoga com Javé para obter os dez mandamentos, que não vem em uma versão apenas. As tábuas dos dez mandamentos são negociadas, elas têm duas, três versões. E é a terceira que se estabiliza. E é a isso que Ost chama de lei dialógica. Obtendo por parte do povo essa uma negociação também. Porque Moisés procura Javé depois de convencer o povo de que é necessário que aceitem a lei, é necessário na linguagem de Moisés como uma mensagem de gratidão por aquele que os libertou. Mas vamos ler isso no ponto de vista dessa hermenêutica jurídica, dessa interpretação dos conceitos, dessa história do pensamento, o que historicamente nos interessa aí é a consciência que já está no narrador do antigo testamento, não me interessa nesse momento se estas coisas aconteceram ou não, no ponto de vista fático, interessa que essas ideias aconteceram no ponto de vista da linguagem, da consciência daquele povo. Isso que é o dado histórico, se Javé existe ou não, se foi Moisés que escreveu. Não vou entrar nessas discussões, elas historicamente não nos interessam, isso é um elemento de fé e, portanto, é de cada qual de nós. Não depende de demonstração histórica, o que depende de demonstração histórica e está historicamente demonstrado é que está lá o livro e estas ideias estão no Êxodo. Então elas são ideias conscientes já de um povo na antiguidade pré-clássica. A discussão aqui e que Ost procura mostrar é que para a narrativa do Êxodo o aparecimento da lei se dá no momento posterior a tomada de consciência de que a lei é necessária. E de que ela corresponde de uma necessidade de organizar aquela sociedade na base da Diké, nas bases da justiça. Observem os passos a que Ost se refere. Primeiro esse povo deve ser libertado, os dez mandamentos não vão aparecer enquanto eles estão escravos, por quê? Porque é necessário para contratar que sejamos livres. Os escravos não contratam, os loucos não tem capacidade de contratar, os menores não tem capacidade de contratar. Aqueles que estão sob ameaça, sob coerção irresistível ou enganados por uma fraude não podem validar os seus contratos. A sua vontade é uma vontade nula ou anulável nos contratos. Essa é uma consciência jurídica que está conosco até hoje! E é visível no Êxodo, primeiro ao Êxodo, a libertação dos hebreus do julgo egípcio, depois o contrato. E contrato na forma negocial, na forma dialogada.

Não foi a primeira proposta que vingou, foi uma proposta negociada entre o povo, que tinha Moisés como seu porta-voz e Deus. Em que Moisés se dirige varias vezes ao povo para demonstrar a necessidade do pacto, a necessidade daquela sujeição que, no entanto, não pode ser entendida como submissão. Não é submissão, primeiro porque se trata de um pacto livremente composto, livremente aceito. Segundo, porque este pacto é a própria condição de liberdade do próprio povo. E aí tem uma lição jurídica que caminha conosco até hoje, é o paradoxo entre a heteronomia e a autonomia. Nós só podemos ser verdadeiramente livres se estivermos vinculados a algo. Nós só podemos ser verdadeiramente livres se estivermos limitados. Não há uma liberdade sem finalidade, não há uma liberdade para tudo, não há uma liberdade sem limite.

Essa concepção de liberdade, não pode pelo menos ser uma concepção social de liberdade, porque eu não tenho liberdade para matar alguém. Isso não pode ser considerado legitimo. Não tenho liberdade para romper com estes laços sociais que nos unem. Pelo menos o Direito não pode legitimar a quebra destes laços, então ele limita essa liberdade e ele dá um significado dessa liberdade. Portanto Ost nos demonstra e essa história nos demonstra que essa liberdade é sempre liberdade para algo. Sempre uma liberdade como um fim, outro que não é ela mesma. Seja liberdade para a felicidade humana, seja a liberdade para a ação justa do homem. Mas não é liberdade para liberdade, não é uma liberdade vazia de sentido, o sentido dela é dado pela sua finalidade O contrato, a aliança estabelece a finalidade, os limites que essa liberdade se dará e permite que ela seja uma liberdade socialmente significante. Eles estão livres do julgo egípcio, eles são vistos como livres perante Javé. Eles são livres perante os outros povos e a si mesmos.

Mas é sempre uma liberdade para alguma coisa, com uma semântica própria, não é uma liberdade pela liberdade.  Por isso que há regras, por isso que são definidos os limites, repito insistentemente, para que eu possa ver o outro como igualmente livre, eu preciso saber que não é permitido a ele fazer o que bem entender de mim, assim como não é permitido a mim fazer o que bem entender a ele. Javé tem direitos mas tem deveres em relação ao seu povo. Ele não deve abandoná-los, se o povo for grato, se o povo lhe adorar, se cumprir as suas regras, Javé também cumprirá as suas. Mas se o povo romper o contrato com o outro lado, dá a outra parte o direito de romper. “Exceptio non Adimpleti Contratus”, é uma regra que está conosco até aos dias de hoje, se alguém unilateralmente descumpre uma regra do contrato, você não é obrigado a cumprir a sua. A adesão advém da pré-compreensão e a união das duas forma o conceito de aliança. Aqui uma citação de Ost., a questão da aliança, o momento a que ele se refere aqui é a aliança. “Esse momento da aliança é o da suspensão da ordem das coisas, ao mesmo tempo que o do pressentimento do direito(...)” já há uma consciência mais elaborada da regra jurídica, muito mais elaborada que a regra taliônica.

Que já vão começando a se referir de uma sociedade que não cabe mais nos moldes estreitos de uma classificação como a das sociedades segmentárias. “(...) Israel rompe seus laços para marchar através de uma voz do deserto, uma voz que vem de uma promessa muito antiga feita aos filhos de Abraão, suficiente para que o povo se lance e atravesse o mar vermelho, há nesse gesto de ruptura e de transgressão como a antecipação de uma outra aliança. A primeira uma aliança com Abraão mas aqui era uma outra aliança. A sujeição da escravidão poderia dar lugar aos vínculos livremente assumido da aliança mas para isso é necessário um salto. A sponsio ou o engajamento prévio e ainda cego daquele que, chamado ao deserto, deixa as suas cadeias e põe-se em marcha; A sponsio, ou o primeiro passo da responsabilidade, o primeiro ato jurídico também; situado aquém-da-lei e do contrato; a montante da escrita e do ritual”.  Ost está dizendo aqui que um dos conceitos jurídicos mais relevantes para nós e que é a base de todo o direito privado, então das primeiras elaborações jurídicas, que é o conceito de responsabilidade.

Não é um conceito oriundo do direito romano, sequer é um conceito oriundo a lei. Ele é anterior a lei, é anterior ao contrato. Ele é derivado da sponsio, ele deriva da adesão. Então Ost. inverte a ordem das coisas, a responsabilidade não deriva da lei, ela é uma pré-condição da lei. Aqui o positivismo jurídico cai, perde o chão. Porque Ost. vai defender que a lei não nasce no vácuo. Ela não nasce no espaço vazio, “nasceu e daí vem todo o direito”, Ost. vai dizer e demonstrar isso na história hebraica que a consciência de conceitos de ideias que são inequivocamente jurídicas como a responsabilidade não apenas precede a lei, mas é pré-condição dela. É o que está sendo dito aqui. A história do Direito não depende da escritura, não depende dos procedimentos processuais, do surgimento da justiça e daí o conceito de responsabilidade vem. Ao contrário ele é anterior e pré-condição. É nesse conceito portanto de pré-compreensão e adesão que nós somos capazes de equilibrar a tensão entre autonomia e heteronomia cujos os termos do problema foram definidos pelos conceitos das virtudes cívicas da Diké e da Aidos.

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[1] A pré-compreensão pode ser entendida como a dilação da compreensão, fenômeno da linguagem que não se dá num momento instantâneo, mas sim processualmente, multifatorialmente. Em regra, apenas não percebemos. Porém, numa frase simples como “parece que estou falando grego!”, algo como uma queixa à dificuldade de se fazer entender, a compreensão da frase demanda transcender a sua literalidade, caso contrário ninguém interpretará como queixa ou insatisfação. Exige-se ANTES DA COMPREENSÃO, como um seu pressuposto, a inserção do ouvinte na mesma comunidade linguística do enunciante, uma pertença comum, a qual permita a ambos –enunciante e ouvinte- suporem que podem entender-se a partir do que foi dito. Isso antecede a própria enunciação e envolve a partilha do horizonte cultural comum, onde se dá a pré-compreensão.

[1] A pré-compreensão pode ser entendida como a dilação da compreensão, fenômeno da linguagem que não se dá num momento instantâneo, mas sim processualmente, multifatorialmente. Em regra, apenas não percebemos. Porém, numa frase simples como “parece que estou falando grego!”, algo como uma queixa à dificuldade de se fazer entender, a compreensão da frase demanda transcender a sua literalidade, caso contrário ninguém interpretará como queixa ou insatisfação. Exige-se ANTES DA COMPREENSÃO, como um seu pressuposto, a inserção do ouvinte na mesma comunidade linguística do enunciante, uma pertença comum, a qual permita a ambos –enunciante e ouvinte- suporem que podem entender-se a partir do que foi dito. Isso antecede a própria enunciação e envolve a partilha do horizonte cultural comum, onde se dá a pré-compreensão.

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EX FABULA ORITUR IUS

Transcrição de aula em 26.08.2011 feita pelo monitor Gilberto Guimarães Filho, a quem agradeço.
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Eu começo explicando essa frase, que é uma referência teórica que nós adotamos nesse programa: EX FABULA ORITUR JUS é uma contraposição a um brocardo que se tornou famoso e que é muito comum nos manuais da introdução ao estudo do direito e da sociologia do direito também, que diz EX FACTO ORITUR JUS, ou seja, o Direito nasce dos fatos. Estou dizendo aqui outra coisa, o Direito nasce das histórias, nasce das narrações e das histórias que contamos a nós próprios, aquilo que surge na frase célebre do Sófocles, em Antígona: “As paixões que instituem as cidades, o homem as ensinou a si mesmo”. Nós contamos para nós mesmos as histórias e as narrações que fundam os valores (entendamos aí o termo paixões de maneira ampla, pois a nossa época é restritiva em relação a alguns conceitos). O conceito de paixão, para nós, está quase que identificado com uma questão sexual, sensual,  que diz respeito aos sentidos.

Durante boa parte da História do pensamento, o conceito não era esse. O conceito envolvia também a sensualidade, mas o conceito de paixão diz respeito a tudo aquilo que nos motiva. É muito mais amplo, portanto. Não é apenas a sensualidade que nos motiva.  O conceito de paixão como tudo aquilo, como as forças que nos movem, é o conceito que Sófocles está referindo aqui. As motivações que instituem as cidades, somos nós que nos ensinamos, sejam essas motivações a justiça, a liberdade, a igualdade, todas essas motivações não são dados da natureza, elas são construções humanas e nós as concebemos, as definimos, as consolidamos e transmitimos através de histórias, através de narrações. É a única maneira que nós dispomos para, enquanto animais políticos e sociais, conseguirmos ter uma visão relativamente comum sobre aquilo que comunicamos. Não é possível comunicar senão o que nos seja comum, por isso, o comum está na raiz etimológica de comunicar. Falar sobre o que é comum e, na história humana, nós tornarmos comuns essas paixões, estas virtudes, através das narrações.  De narrações como as Bíblicas,  como as tragédias  e as mitologias sejam nos gregos e romanos  ( a mitologia greco-romana, que é comum) seja a mitologia nórdica, sejam as histórias que estão presentes que eram repetidas e ensinadas nas escolas  gregas e que vem lá de Homero, de Hesíodo. 

O conceito do herói e as virtudes que definem o seu heroísmo, são transmitidas através de poemas contados oralmente e transmitidos de pai para filhos, de professor para os alunos, que posteriormente serão professores e transmitirão a outros alunos, e assim sucessivamente. Essas estratégias comunicativas são aquelas que nos permitem tornar comuns os elementos que nos motivam, que moldam a nossa maneira de pensar, aquilo, por exemplo, que achamos engraçado, que nos dá medo, estimula, revolta, todas essas coisas fazem parte essencial da comunicação humana, daquilo que nos é comum. E apenas dessa maneira, através desse caminho, que nós temos a possibilidade de estabilizar as expectativas sobre o comportamento humano. Diante de um gol de um time, para o qual nós estejamos torcendo, de maneira comum, nós esperamos uma reação feliz da torcida, nós esperamos os gritos, os palavrões, as manifestações de euforia e às vezes, até, de histeria. Se a coisa não é assim nós perguntamos ao torcedor macambúzio e sorumbático que está ao nosso lado: O que lhe preocupa?  Ele não falou nada, ele não disse se algo o preocupava, ele, enfim, não cortou o pescoço, mas ele simplesmente não agiu como nós achamos, de maneira comum, que ele deve agir.

No estrangeiro, o personagem principal é condenado pelos jurados não porque assassinou, sem motivação, duas pessoas na praia. Ele é condenado porque o promotor convenceu os jurados que ele era ruim, mau, frio, porque ele não chorou no enterro da própria mãe e realmente não chorou. Havia circunstâncias para isso, mas o que o condenou foi ele parecer uma pessoa, em razão de um descumprimento de um comportamento, que era esperado, como é esperado de qualquer um de nós. Esses  são os elementos comuns. O que é um bom filho? As virtudes de um bom filho não são as virtudes que cada um de nos tenha individual e isoladamente nas nossas cabeças. Cada um de nós é bom filho da maneira de bem entender? Não. Nós temos o conceito que é comum do que é ser um bom filho. Até o ponto em que esse filho bate na mãe, nós não vamos aguardar que ele justifique o seu ato através da bondade. E nós temos histórias em comum, que nos são contadas há séculos sobre o que são ou quais as virtudes de um bom filho, sim, temos. Essas histórias nos são contadas desde a infância, a família as reproduz, a escola as reproduz. Nós temos essas narrações na religião, a história das virtudes de uma boa mãe em relação ao seu filho contadas também largamente pelas historias, que são transmitidas e que formam os valores que nós temos. E não é manipulação, porque essa é a maneira que nós dispomos para sermos formados. São as histórias que nos são contadas, ao mesmo tempo nós  sabemos quais devem ser as virtudes de um herói, Aquiles não é um herói mas Heitor é um herói, em Homero. Aquiles simplesmente não tem como ser um herói, como nós valorizamos, porque ele é praticamente um imortal. Qual o valor de lutar com alguém, sabendo que ele não pode te matar? E o valor de Heitor, que aceita o desafio sabendo que vai morrer? Esse é o herói, não é Aquiles. Aquiles é um covarde ao matar Heitor, é egoísta, mas Heitor é valoroso.

 Nós choramos por aqueles que entregam as suas vidas por nós. Os aclamamos como heróis, nós homenageamos os que se lançam ao fogo para resgatar bebês ou pessoas indefesas de uma situação de risco colocando a sua própria vida  depois da vida daquela pessoa e como isso dá noticia imediata até hoje porque nós identificamos nisso imediatamente  uma virtude superior, nós identificamos nisso um exemplo, essas histórias são contadas e formam  o que acreditamos ser o bem e o mal, assim também acontece na História do Direito e do Pensamento Jurídico. O que a justiça? Não é algo que possamos ver ou tocar, descrever, portanto, a partir dos sentidos, apropriar e entender através dos sentidos e como podemos ter uma ideia do que ela seja? Através das histórias que nós ensinamos a nós mesmos e que fundamentam o exemplo da justiça enquanto virtude. A história de Salomão, das duas mães que disputam o bebê e Salomão diz, então, que o repartam e que seus guardas tracem no meio o bebê e cada mãe ficaria com uma parte, a verdadeira mãe vai dizer não, que fique todo para a  outra. Quem não conhece essa história de sabedoria? Essa é uma virtude, a justiça está ligada à sabedoria e nós incorporamos a ideia de que seja o justo, não porque vimos, mas porque ouvimos, não porque apreendemos pelo tato, pelo gosto, pelo paladar, mas porque entendemos como a história foi contada.

A virtude de Ilíada, o rei virtuoso não é Agamenon, pelo menos não na sabedoria, sensibilidade, justiça. O rei virtuoso é o rei de Tróia, é o pai de Heitor,  porque vai sozinho ao acampamento inimigo resgatar o corpo do filho. Essas histórias são de leitura obrigatória para nós entendermos o conceito que é o homem e a cultura ocidental, tudo aquilo em que nós acreditamos, a maneira que temos de entender os nossos valores vem dessas historias. A partir do capítulo I do François Ost, contar a lei, algumas histórias estão sendo trazidas e são essas histórias que nos são contadas e onde identificar-se-á pela primeira vez essas virtudes que conformam as paixões, que ensinamos a nós próprios. São duas histórias aqui, são histórias sobre a justiça dentre outras virtudes. A primeira é o Protágoras, que era um dos diálogos de Platão, pois ele escrevia através de diálogos, como uma peça de teatro, pois para o homem grego a peça de teatro é a mais sublime das manifestações do pensamento  com os seu conceitos de diké e aidos (conceitos gregos) e a segunda historia que vai nos dar o conceito de pré-compreensão, adesão e aliança é uma história também escolhida por Ost que é a história do êxodo e da formação dos 10 mandamentos, há hoje um movimento bastante forte dentro da História do Direito que procura buscar nessa narração as primeiras formulações de justiça, tanto Ost que é um autor um pouco mais conhecido e que elege essa via como outros autores importantes. É uma outra forma de pensar a historia do direito, é muito comum nós encontrarmos nos manuais o problema de crer que o inicio da História do Direito  coincide com o inicio da história da escrita isso é um equívoco, não apenas não coincide com a história da escrita como também não coincide com Grécia e Roma, é muito anterior a isso. O inicio do direito ou da intuição jurídica como irá chamar Ost está com a sedentarização do homem e a criação, portanto, daquelas  condições de complexidade social, que formam um ambiente nomogenético, um ambiente de aparecimento da norma e por isso nós retrocedemos em termos de documentos escritos. Esse retrocesso é muito bem documentado nos livros históricos do antigo testamento, no pentateuco, os cinco primeiros livros da bíblia e que compõe a Torá hebraica,  especificamente no êxodo. Esse pentateuco será o foco de uma das histórias que será contada aqui.

O objetivo de hoje é o Protágoras. É um diálogo Platônico onde Platão irá contar a historia dessas virtudes que estão ligadas ao conceito de justiça que são a diké e a aidos. Zeus determinou a Hermes, o mensageiro, que distribuísse as  virtudes entre os homens mas não havendo a mesma quantidade de virtudes para todos que ele distribuísse desigualmente as virtudes, mas duas deveriam estar obrigatoriamente presentes em todos nós e para essas haveria quantidade suficiente. São elas: aidos e diké  as outras são distribuídas de maneira desigual, ou seja, nem todos nós temos talento musical, alguns têm, outros, não tem e outros passam muito distante da possibilidade de ter. Isso é um talento ou uma virtude distribuída de maneira desigual. Alguns têm uma virtude que lhes possibilita um pensamento abstrato, rápido, refinado, outros não. Outros têm virtudes atléticas, poderosas, outros não. Alguns têm absoluta temperança, sangue frio; outros são, entretanto, desesperados, se assustam com qualquer coisa. Nós somos distintos em relação a esses talentos e essas virtudes: Hermes os distribuiu de maneira desigual, mas aidos e diké todos temos. O que isso significa? Aidos e Diké são denominadas virtudes cívicas, são virtudes essenciais e indispensáveis, que permitem a criação das cidades e através das narrativas nós ensinamos a nós o sentido de aidos e diké. Aidos significa o respeito à lei antes dela, antes da lei existir e nos obrigar pela sua sanção nós temos a noção e a consciência de que é necessário fazer algo, é necessário disciplinar. Quando uma pequena associação se forma e alguém diante de problemas como os de organização da turma, da distribuição das bolsas rotativas, do contato com a coordenação do curso, problemas na condução de coisas rotineiras, alguém propõe que deve haver uma organização, precisamos eleger um representante para nos auxiliar na condução de alguns processos decisórios internos, constituir a autoridade. A autoridade apenas se constitui posteriormente ao momento em que nós tomamos consciência da necessidade da autoridade, antes existe a ideia da ordem e depois a constituição da autoridade política, antes de termos o estatuto do idoso, nós tomamos a consciência de que não era mais possível manter aquele estado de coisa, de desrespeito aos idoso, de ausência de direitos  que os diferenciassem e protegessem de maneira especial nos tomamos a consciência do estatuto que ,ao estar numa determinada fila, você de menor idade tem melhores condições de aguentar na fila do que a gestante ou a mãe que está amamentando com o filho no colo, ou de que a pessoa de 65 anos ou mais. Antes da lei essa consciência vem: "isso é errado, isso não pode continuar" antes da lei dizer que as pessoas não podem estacionar  na frente de rampas porque prejudicam o acesso do cadeirante, a consciência vem de que isso é errado e se o ato se repete nos precisamos reprimir. Antes de nos reprimimos o homicídio o roubo o furto nos tomamos a consciência de que esses atos prejudicam a sociabilidade Eles desestabilizam a sociedade quando não se dá a eles a resposta  adequada porque as pessoas resolvem tomar essa justiça com as próprias mãos  e vão fazê-la sem limites. Antes da lei, nós temos a consciência dela, o que nos traz, portanto, um respeito prévio à norma. Eu a aceito e a ofereço porque entendo a sua necessidade, mas esse entendimento é anterior a ela, como por exemplo, os dez mandamentos. Antes deles existem outras coisas necessárias, por exemplo, antes dos 10 mandamentos o povo hebreu precisava ser libertado, porque só pode firmar um contrato e voluntariamente obedecer a ele e a lei também é um contrato, aquele que é livre. Os escravos não podem contratar, tampouco os loucos ou menores sem orientação superior. Só o "livre" pode contratar. Essas condições antecedem a lei, são anteriores de fato à ela e permitem o aparecimento das condições tanto da lei como da sua obediência, isso é Aidos.  é uma ética cívica. A frase da vovó e que nos repetimos pela tradição: "O seu direito termina, onde começa o meu", significa em primeiro lugar o respeito, em segundo lugar a consciência de que se cada um de nos  fizer tudo o que nos dá na cabeça, nós não temos nenhuma possibilidade de vivermos juntos. Nós só podemos viver juntos se nos limitarmos. Nós não temos a possibilidade de fazermos tudo o que quisermos a liberdade, socialmente dita, só é liberdade através da sua limitação. Isso é Aidos, é essa consciência, quando se toma a consciência de que é necessário que eu seja limitado pelos meus direitos para que eu possa exercer os meus direitos , porque se você puder fazer tudo pode inclusive matar. Portanto, assim como você obedece a lei, eu também obedeço e se todos obedecerem então todos ficaremos bem. Eu não estou dizendo que lei é essa, quais são os seus artigos, quais são seus termos, mas todos nós podemos concordar que em sociedade é necessário haver regras.  Sem os conceitos de Diké e Aidos nós não teríamos como ter a pólis, as cidades. Eles são conceitos agregativos, são conceitos cívicos e que nos permitem, portanto, a convivência, vivermos lado a lado.