Entrevista Min.Luiz Fux

Em complemento a minha última postagem, ou a fortiori


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Folha de São Paulo 28 de março de 2011

ENTREVISTA DA 2ª LUIZ FUX

"Debaixo da toga de juiz também bate um coração"

Ministro do STF não aceita ser responsabilizado pelo voto que anulou a
Ficha Limpa para 2010 e diz que tenta equilibrar "razão e sensibilidade"
ao julgar

O ministro Luiz Fux, durante entrevista em Brasília

VERA MAGALHÃES
ENVIADA ESPECIAL A BRASÍLIA

MÁRCIO FALCÃO
DE BRASÍLIA

O ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux não aceita ser
responsabilizado pelo voto que anulou a aplicação da Lei da Ficha Limpa
nas eleições de 2010.
Juiz de carreira, disse que procurou argumentos jurídicos para tentar
validar a regra na última eleição, mas não encontrou. "Debaixo da toga de
um magistrado também bate um coração", disse, ao explicar que tenta
equilibrar "razão e sensibilidade".

Folha - Como o sr. se sentiu desempatando uma questão tão controversa como
a da validade da Lei da Ficha Limpa em 2010?
Luiz Fux - Eu não desempatei nada. Apenas aderi à posição majoritária do
Supremo, que era no sentido de não permitir que a lei valesse para as
eleições do mesmo ano. Os votos foram de acordo com o artigo 16 da
Constituição, que é um artigo de uma clareza meridiana. Uma coisa tão
simples que às vezes um leigo sozinho, lendo o dispositivo, vai chegar à
mesma conclusão que eu. O artigo 16 diz que a lei que altera o processo
eleitoral não se aplica na eleição que ocorra até um ano de sua vigência.

Como corte constitucional, o STF deve fazer distinção entre o que deve
prevalecer: os direitos individuais ou os direitos da sociedade?
A Constituição não legitima julgamentos subjetivos. Senão, partimos para
aquela máxima de "cada cabeça, uma sentença", e não vamos ter uma
definição do que é lícito e o que é ilícito. A população só tem segurança
jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na
Constituição. A interpretação só se opera quando há uma dubiedade.

Alguns ministros apontaram inconsistências na Ficha Limpa. O sr. acha que,
no futuro, o STF pode derrubá-la?
Nós julgamos a questão do artigo 16, que tornou absolutamente indiferente
a análise das demais questões. Não houve ninguém que tivesse declarado a
lei inconstitucional. Por isso afirmei que fiquei impressionado com os
propósitos da lei, fiquei empenhado em tentar construir uma solução. Tanto
que não consegui dormir, acordei às 3h e levei seis horas para montar o
voto. A partir do julgamento, a única conclusão a que se pode chegar é que
ela se aplica a partir de 2012.

Mas quando o ministro Cezar Peluso diz que nem as ditaduras ousaram fazer
uma lei retroagir para punir crimes, ele não está dando mote para que a
lei seja questionada?
Uma coisa é a anterioridade, prevista no artigo 16, e outra é você falar
em retroatividade. Às vezes há um impulso de se confundir as coisas. Se a
lei pode ser aplicada aos crimes anteriores não foi objeto de debate.
Acredito que isso foi uma manifestação isolada diante do clima que se
criou diante da judicialidade do argumento.

Mas pessoalmente o sr. vê problema nisso?
Hoje não. Mais tarde poderão surgir novas demandas? Poderão. Até por isso
não posso me pronunciar agora, mas eu digo que a lei vale para 2012. A Lei
da Ficha Limpa é movida pelo melhor propósito de purificação da vida
democrática. Acho a opinião pública muito importante, mas, para nós, a
Constituição é um santuário sagrado.

O Judiciário não demora demais em responder a essas demandas?
Entra em cena outra questão, que é a judicialização da política. Aqui não
há a judicialização da política: há a politização de questões levadas ao
Judiciário. Por que não resolveram isso lá entre as próprias instituições?
Como a Constituição garante que todo cidadão lesado pode entrar na
Justiça, todos os que se sentiram prejudicados pela lei entraram em juízo.
Passam pela primeira instância, TRE, TSE e ainda cabe recurso ao STF. Sou
defensor da eliminação do número de recursos. É preciso que a população se
satisfaça.

O sr. pode ficar quase 13 anos no STF. Pretende sair antes?
Aí a gente vai ter que valer da frase de que o futuro a Deus pertence.
Acho que é uma ideia legítima você contribuir com seu país por dez anos e
depois você permitir que outros possam ocupar.

A divisão desse julgamento tende a se repetir?
Mesmo os magistrados mais experientes têm um grau de intelectualidade
muito avançado, não merecem a pecha de conservadores. O voto do ministro
Gilmar Mendes é baseado em doutrinas recentes. Não tem grupo nem deve se
imaginar isso. Até porque o STF visa a fazer Justiça à luz da lei e da
Constituição. Não é um tribunal de justiçamento.

O STF tem pela frente casos polêmicos, como a extradição de Cesare
Battisti. Qual sua posição sobre o caso?
Uma tese sub judice não pode ser adiantada sob pena de criar um paradoxo e
eu ficar impedido de julgar.

A extradição virou disputa entre a questão política e o entendimento do
tribunal?
A questão que se vai colocar é: se o ato do presidente é vinculado à
decisão do Supremo ou é um ato discricionário. Tem sistemas jurídicos de
todos os gostos. Tem o que avalia apenas se estão presentes as condições
de extradição. A discussão é saber qual é o sistema brasileiro. É aquele
que entende que o Judiciário só avalia e tem que cumprir, ou o Judiciário
é impositivo, e cabe apenas ao presidente cumprir? Vai depender do teor da
decisão.

Há na pauta outros casos de repercussão social, como a união homoafetiva.
Como o sr. se posiciona nesses casos?
No Supremo, você aplica regra bíblica de a cada dia uma agonia. Por
exemplo, a Lei da Ficha Limpa foi incluída na sexta à noite na pauta.
Essas coisas são divulgadas muito em cima da hora.

Mas o sr. nesse ponto também pretende ser estritamente técnico?
Julgo sempre segundo minha consciência, e acho que estou fazendo o melhor.
Sou humano. Se errar, vou errar pelo entendimento. Sou sensível aos
direitos fundamentais da pessoa humana.

Outra polêmica posta é sobre os limites do CNJ. O sr. acha que o ministro
Peluso adotou uma postura mais corporativista que a anterior?
O ministro Peluso é um juiz de carreira que exerce a presidência. E não
tem a história de um homem corporativista. Ele só não vai permitir a
condenação de uma pessoa em bases infundadas.

Qual o sr. acha que deve ser o limite de atuação do CNJ?
O CNJ foi uma grande inovação quanto ao controle externo, mas tem tido
questionamentos quanto à atuação, de desvios da função. É o que temos de
analisar.

Neste ano ou no próximo os srs. vão se deparar com o maior julgamento da
história do STF, que é o do mensalão. O sr. acha que o Supremo é a corte
adequada para julgar questões penais?
Juiz tem de julgar de tudo. Outro questionamento, o da prerrogativa de
foro, tem um pressuposto correto, porque o ente público, dependendo da
função que exerça, está sempre sendo questionado. Não seria razoável ele
ser julgado cada hora num lugar.

Mas existe o outro lado dessa questão, que é o fato de o Supremo demorar
demais para se manifestar em questões penais. Até hoje há apenas três
casos de condenação.
Isso é uma realidade inafastável. Mas hoje o fato de você ter juízes para
produzir provas, fazer a oitiva de testemunhas, agiliza muito. Pelo
tamanho do processo, o ministro Joaquim Barbosa está tendo uma presteza
enorme.

Em 2007, quando o STF decidiu receber a denúncia do mensalão, o ministro
Ricardo Lewandowski fez um desabafo dizendo que a corte julgou "com a faca
no pescoço". No julgamento, a pressão deve voltar. Como equilibrar isso?
Acha que eu não julguei a Ficha Limpa com a faca no pescoço? Acho que os
ministros vão se equilibrar no fio dessa navalha no seguinte sentido: o
processo penal determina que seja apurada a autoria e a materialidade.
Esse é o papel do STF. Discussão política é inaceitável

Nota a respeito do julgamento "Ficha limpa"

O julgamento da denominada "Lei da ficha limpa" foi histórico no STF e o resultado é por todos conhecido após o esperado voto do Min. Fux. Não vou, neste momento pelo menos, detalhar comentários sobre os argumentos dos ministros, mas ressaltar apenas dois pontos que tenho visto pouco nos debates e me parecem obrigatórios por revelarem aspectos de nossa má-prática republicana e democrática:

1. O voto do Min. Fux em nenhum momento poderia ser aceito como surpresa, ao menos pelos instituições políticas ou pela sociedade civil organizada. Por circunstâncias históricas, após o empate da votação no ano passado, o 11º ministro a ser escolhido ainda, é quem deveria dar o voto decisivo. Não lhes soa razoável que a indicação, portanto, tenha sido centrada na posição do indicado sobre o seu primeiro e, talvez, mais importante voto? E a sabatina no Senado que, tradicionalmente entre nós consiste em um protocolo de saudação e discursos laudatórios, demonstrando uma subserviência ao executivo comparável apenas ao dominato romano? Não deveria este ter sido o tema principal e mais polêmico da arguição? Não deveria ter consumido mais tempo que a leitura do currículo do indicado ou sua comovente percepção sobre o mister do judiciário em uma sociedade democrática?

Caganifâncias, isso sim, luas novas e solenidades, na fortíssima e intimorata acusação do profeta Isaías. Tratou-se de uma celebração de uma decisão já dada desde a escolha e não de surpresa. E se houvesse, de fato, alguma polêmica política a respeito, ela deveria ter-se mostrado no Senado onde essa indicação poderia ter sido uma das mais questionadas e combatidas da nossa história recente, mas como todas as outras, atravessou sem provocar nenhuma marola...Quero deixar claro o ponto: não estou fazendo qualquer juízo sobre o caráter, as intenções ou a competência do novo Min. Fux. A bem da verdade, creio mesmo que ele possui mais credenciais para o cargo que o penúltimo ministro a ter assumido, o Min.Toffoli. Minha questão é de que essa indicação, diversamente das demais da nossa história mais recente, deu-se diretamente em razão de um voto pendente, mas ainda assim a sociedade civil não se envolveu partindo do pressuposto, talvez, de que a garantia da autonomia do magistrado e seu livre convencimento deixariam o jogo ainda por decidir, ao passo de que ele já estava decidido antes da sabatina iniciar.

2. O processo do "ficha limpa" revelou-se, desde a votação do ano passado, como mais um desdobramento do fenômeno maior da judicialização da política, que é a judicialização da própria judicialização. Ou seja, se os processos judiciais contra os mandatários políticos fluíssem com regularidade e houvesse condenações contra eles neste país, a exigência do "Ficha limpa" não faria sentido algum, ao revés, nos pareceria nociva e mal-intencionada. Ela somente nos representa uma possibilidade real de maior lisura no processo eleitoral em face de políticos já marcados por acusações graves e repletas de provas, mas que correm pelos tribunais há décadas aguardando as prescrições, como ocorreu recentemente com o Sr.Paulo Maluf. Há os processos, mas não as decisões. O processo não significa uma limitação, um prejuízo, um julgamento. Por isso o "ficha limpa", portanto, para obter alguma restrição, para impor um limite que o judiciário brasileiro não tem sido capaz de fazer valer. A nossa necessidade da "Lei da ficha limpa" é uma demonstração dos vícios antirepublicanos e antidemocráticos do próprio judiciário, pois se permite utilizar não para julgar, mas para proteger outros de julgamento. A sociedade, portanto, buscou legitimamente encontrar outro caminho. O julgamento no STF é também uma avaliação dessa contradição provocada na tensão do jogo político regular e a ineficiência do judiciário como instância de controle dos elementos de legalidade desse mesmo jogo. O que conclui o Min. Fux não é, em si próprio, inadmissível -longe disso. O que nos é inadmissível são as consequências, quando a decisão reabilita o agora Sen.Jader Barbalho, por exemplo.

Pois bem, o julgamento concluiu pela validade da referida lei para 2012 e, entre mortos e feridos, tudo acabará bem, afinal, na linguagem shakespeareana bom é o que bem acaba?

Não. O problema central que mencionei agora é que se revelará com mais intensidade e poderá invalidá-la por inteiro. Enquanto a polêmica estava concentrada em toda sua atenção na validade da lei para agora ou para depois, resumindo-se a um problema de direito intertemporal, aprofundou-se pouco a questão das condenações em segundo grau ou transitadas em julgado.

Esse, no meu juízo, é o problema real e que revela nossa verdadeira mazela antirepublicana. Essa é a razão de judicializar-se a própria judicialização da política e acredito que sua conclusão acabará por inviabilizar a eficácia da "Lei da ficha limpa" mesmo para 2012. Isso porque a Lei procura dar conta de problemas que não se iniciam, nem se desenvolvem no seu âmbito de aplicação social, mas por dentro dos canais do poder que é responsável por dizer se ela valerá ou não.

A "Lei da ficha limpa" acusa um problema histórico do judiciário brasileiro e ele a deixará falar ou a calará por definitivo?

Considerações acerca de uma história preterintencional (3)

PARTE FINAL
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3. Preterintencionalidade em Immanuel Kant.

                   Kant é um iluminista bastante representativo daquele movimento cultural. Encontram-se em sua obra os traços tão caros aos historiadores ao caracterizarem tal momento histórico, como as idéias de civilização e progresso, a problematização da historicidade, a assunção do um mundo da cultura e do homo faber, e a audácia do pensamento crítico que Kant afirma com precisão ao responder à pergunta "Was ist Aufklärung?": "Esclarecimento é a saída do homem de sua menoridade, da qual ele próprio é culpado. A menoridade é a incapacidade de fazer uso de seu entendimento sem a direção de outro indivíduo. O homem é o próprio culpado dessa menoridade se a causa dela não se encontra na falta de entendimento, mas na falta de decisão e coragem de servir-se de si mesmo sem a direção de outrem"[1] .

                   Assim, Kant assume um elemento característico do pensamento iluminista que consiste na conversão dos dilemas que anteriormente eram tratados no plano da transcendência para o da imanência.

                   Também a razão pragmática de que fala CALAZANS : "A razão é instrumento de mudança: o primeiro passo é mudar o próprio modo de pensar"[1] , é elemento presente na concepção de razão que Kant propõe. Agora, no entanto, a principal preocupação desse notável pensador tenha sido talvez a de sistematizar uma doutrina para compreensão do modo pelo qual se deva dar a atuação dessa razão no mundo, seja numa dimensão epistemológica - como podemos conhecer? - seja numa dimensão ética - como o homem deve atuar no mundo de forma que sua ação possua um conteúdo moral?.

                   O paradigma naturalista do iluminismo encontra em Kant um pouso seguro. No tratamento que seu raciocínio sistematizador confere à história está presente a profunda convicção de que sendo         a natureza humana uma só em cada qual, onde o velho dístico sofista "o homem é a medida de todas as coisas" assume outro significado, qual seja o de que a mente humana possui a mesma essencialidade estrutural, a história sendo humana deve assumir essa racionalidade de espécie. Assim, por mais que individualmente considerado o valor de uma boa vontade seja absoluto -"Nem no mundo, nem, em geral, tampouco fora do mundo, é possível pensar algo que possa considerar-se como bom sem restrição, a menos que seja tão somente uma boa vontade"[1]- as ações humanas consideradas na espécie parecem seguir uma racionalidade própria independente da intenção dos sujeitos tratados de per si. Aí é que reside precisamente a razão natural, i.e., no plano da imanência centrada no espírito humano genérico.

                   Não será outra a motivação de Kant ao iniciar a Idéia de uma história universal de um ponto de vista cosmopolita pela consideração de que sob uma ótica metafísica, qualquer que seja "o conceito que se faça de liberdade da vontade, as suas manifestações (Erscheinungen) - as ações humanas -, como todo outro acontecimento natural, são determinadas por leis naturais universais"[1].

                   Esse é o princípio que o avanço da ciência estatística permite inferir com clareza hoje em dia e já apontado por Kant àquela época: de que por mais que individualmente os acontecimentos sejam-nos sempre singulares, eles repetem-se com uma certa margem de regularidade na sociedade considerada com um todo orgânico. Assim os números de casamentos, a taxa de mortalidade e natalidade, os quadros endêmicos e epidêmicos nos quais se baseiam as companhias de seguro e os planos de saúde etc., quando se está diante de um painel estável de evolução social. Para Kant, essas seriam as pistas definitivas de que os indivíduos ainda que persigam um seu particular propósito seguem inconscientemente uma destinação superior da natureza, inscrita na própria espécie e subliminarmente em cada qual. Daí fácil é a ilação de que, se identificada essa destinação, o fio condutor da história inscrito na natureza na forma de suas leis, o homem teria um critério imbatível de verificação de progresso ou regresso na sua evolução histórica. É a que se propõe o texto sob análise.

                   Kant elenca a partir desse ponto uma série de proposições que revelam nitidamente a direção otimista do progresso humano fundada na racionalidade da natureza. Dessa maneira: "Todas as disposições naturais de uma criatura estão destinadas a se desenvolver completamente e conforme um fim"[1], sendo que a principal conclusão desta proposição é que o que haja de física ou organicamente inútil no homem é contra a natureza e tende, por isso a desaparecer         .

                   Na segunda proposição Kant revela a criação primordial talvez do século das "luzes", que é a consciência paroxística de que o homo faber construiu o seu lugar natural, seu locus, que é o mundo da cultura. Os homens transmitem-se conhecimentos através das gerações e elevam progressivamente, portanto a compreensão do próprio homem e da sua sociedade. Essa é uma decorrência necessária da idéia de que a racionalidade natural não se destina a criar coisas inúteis e de que os esforços humanos inseridos nessa racionalidade igualmente não podem ser inúteis, caso contrário não passariam de "um jogo infantil".

                   Na terceira proposição Kant funda na razão e liberdade da vontade (lembre-se de que foi leitor entusiasta de Rousseau - o que distingue o homem do animal é mais a vontade livre), a sabedoria da natureza para com o homem, do qual ela parece querer extrair o lavor e o aprimoramento, como se a ele quisesse dizer que "se ele se elevasse um dia por meio de seu trabalho da máxima rudeza à máxima destreza e à perfeição interna do modo de pensar e (tanto quanto é possível na terra), mediante disso, à felicidade, ter o mérito exclusivo disso e fosse grato somente a si mesmo - como se ela apontasse mais para a auto-estima racional do que para o bem-estar"[1], o que soa muitíssimo semelhante ao belíssimo e surpreendentemente ilustrativo texto de Pico Della Mirandolla à época, de todos conhecido, chamado Oratio de hominis dignitate.

                   Na quarta proposição encontra-se a idéia de Kant que, no texto em epígrafe possui ao nosso entender, um caráter de enorme sensibilidade intelectual, no que Kant supera sem dificuldades a percepção preconceituosa mesmo de um Rousseau quanto às diferenças que a sociedade introduz entre os homens, ao comércio e à livre circulação de bens. Para Kant, o homem segrega um forte paradoxo: ao mesmo tempo que possui uma inclinação para associar-se, possui na mesma proporção um ímpeto para separar-se, tendências que já eram classicamente apontadas pelos autores iluministas ou pré-iluministas. A novidade está em que Kant não vê nisso qualquer disfunção, ao contrário, faz destacar que é essa oposição que permite ao homem o progresso social. Por ele mesmo: "Esta oposição é a que, despertando todas as forças do homem, o leva a superar sua tendência à preguiça e, movido pela busca de projeção (Ehrsucht), pela ânsia de dominação (Herrschucht) ou pela cobiça (Habsucht), a proporcionar-se uma posição entre companheiros que ele não atura, mas dos quais não pode prescindir. Dão-se então os primeiros verdadeiros  passos que levarão da rudeza à cultura, que consiste propriamente no valor social do homem(...) os homens, de tão boa índole quanto às ovelhas que apascentam, mal proporcionam à sua existência um valor mais alto do que o de seus animais; eles não preencheriam o vazio da criação em vista de seu fim como natureza racional"[1].

                   Saltando as outras proposições intermediárias, por prestarem-se mais a outras discussões que não essa presente, citaremos por fim a oitava que diz respeito ao fim da história como Kant a entende. Assim, é que a idéia de progresso e racionalidade da história centrada na racionalidade da natureza humana, que por isso mesmo torna as intenções individualmente consideradas preterintencionais, acabam por cumprir com a caminho ou trilha que a natureza a espécie humana destinou. É na investigação intelectual do curso até então percorrido pela humanidade que Kant identifica "o plano oculto da natureza para estabelecer uma constituição política". E por mais que a história do homem não tenha tido o condão da indicar com precisão qual esse arcano natural, algumas pistas são verdadeiramente palpáveis para Kant, e uma delas é que a liberdade civil não mais poderia ser desrespeitada nos Estados da época sem que todo o mais fosse irreparavelmente afetado. A cultura absorveu de tal maneira a idéia e o costume da liberdade que não seria possível a vida social sem ela, a não ser a duros custos para os Estados e os cidadãos. E é essa a grande descoberta de evolução cultural: algumas conquistas civis são irreversíveis de tal maneira que os custos para um Estado que descure desses avanços determinam como que um seu nec plus ultra . Essa é a idéia de um progresso e o sentido do otimismo que está em Kant: as coisas evoluíram e nada indica que deixarão de evoluir cada vez mais e com substanciais melhoras para a vida social. Para o nosso ponto cabe destacar insistentemente que essas evoluções são avaliáveis historicamente, num plano em que não é considerada a intenção individual, mas tão somente os resultados fatuais instalados no devir da humanidade.


Referências bibliográficas:

[1] CALAZANS FALCON, Francisco J. Iluminismo, Ed.Ática, São Paulo, 1986: pg.35.

[1] SMITH, Adam. A riqueza das Nações. Ed.Nova Cultural -Os economistas-, São Paulo, 1996:73.

[1] Discurso sobre a origem da desigualdade..., Ed.Nova Cultural, col.Os pensadores, pg.218.

[1] id.ibidem, pg.247.

[1] id.ibidem, pg.249.

[1] id.ibidem, pg.272.

[1] Carta de J.J.Rousseau ao Sr.Philopolis, ob.cit., pg.321.

[1] KANT, I. in TEXTOS SELETOS, 2 ed., Vozes, Petrópolis, 1985, pg.100.

[1] ob.cit., pg.37.

[1] Fundamentos da Metafísica dos costumes. Ed.Tecnoprint, trad.Lourival Henkel: pg.37.

[1] Idéia..., Ed.brasiliense, trad. Ricardo Terra: 09.

[1] Ob.cit., pg.11.

[1] ob.cit., pg.12.

[1] ob.cit., pg.14/ grifo nosso.