O LEITO DE PROCRUSTO

Friedrich Dürrenmatt

Na localidade de Coridalos viviam muitos gigantes e homens crescidos normais. Disso decorria que os homens maiores, os gigantes, subjugavam os homens menores. Como Coridalos ficava na região da Ática, soprou até lá um hálito de razão vindo de Atenas, inspirando o gigante Polípemo, que era particularmente grande, a pensar. Durante várias semanas ele andou pensativo pela paisagem, refletindo sobre a desigualdade dos homens. Depois ele se nomeou Procrusto, o esticador, e construiu duas camas, uma para os gigantes e outra para os não-gigantes. Na cama para os não-gigantes ele colocava os gigantes e lhe cortava as pernas, de modo que eles coubessem na cama dos não-gigantes. Os não-gigantes, ele colocava na cama dos gigantes e os esticava, até que estes se adequassem à cama.

Palas Atena, de cujo hálito soprou o ar da razão até Coridalos, sentiu-se responsável e dirigiu-se a Procrusto. Ela lhe perguntou o que fazia.

"Estou agindo de acordo com a tua razão, deusa", respondeu o gigante, "cujo hálito colocou em movimento o meu pensar. Eu comecei a refletir sobre a desigualdade dos homens. Ela é injusta. Eu me dei conta pouco a pouco de que a justiça exige que todos os homens sejam iguais. Isto é razoável. Há em Coridalos gigantes e não-gigantes. sendo que os primeiros subjugam os segundos. Os homens são aqui desiguais de dois modos: em seu ser e em seu fazer. Isto não é razoável. Ora, se eu tornasse apenas os gigantes em não-gigantes, cortando-lhes as pernas, eu teria produzido com isso, todavia, uma nova injustiça: não-gigantes aleijados e não-gigantes, sendo que nesse caso estes últimos submeteriam os gigantes que se tornaram aleijados. Também irrazoável. Mas se eu agisse contra os não-gigantes, se eu os esticasse ao tamanho dos gigantes aleijados, eu teria produzido uma nova injustiça: tal como os gigantes aleijados, eles estão tão entregues aos gigantes quanto os não-gigantes. Outra vez irrazoável. Assim sendo,a meu ver, só há uma possibilidade de estabelecer a igualdade de todos os homens: os gigantes têm o direito de ser não-gigantes, e os não-gigantes de ser gigantes. Eu estou agindo de acordo com isso. Eu corto as pernas dos gigantes, eles se tornam tão pequenos quanto os não-gigantes. Quanto aos não-gigantes, eu os estico até ficarem do tamanho dos gigantes. Tal operação torna ambos iguais, pois através dela ambos se tornam aleijados. E se eles morrem em conseqüência da operação, eles também são iguais entre si, pois a morte torna todos iguais. isto não é razoável?"

Balançando a cabeça negativamente, Palas Atena retornou a Atenas. A argumentação de Procrusto a fez perder as palavras. Foi a primeira vez que ela, como deusa, ouviu um discurso ideológico, e ela não encontrou nenhuma réplica. Procrusto, em virtude do silêncio da deusa, convenceu-se da correção de suas deduções, e voltou a torturar. Àqueles que torturava, ele sempre esclarecia que o fazia em nome da justiça: ora, um gigante tem o direito de ser um não-gigante e vice-versa. A localidade de Coridalos tornou-se um inferno, repleta dos gritos dos martirizados, que podiam ser ouvidos em toda a Grécia. Os deuses, embaraçados, tapavam os ouvidos com as mãos. Eles também não encontravam nenhuma réplica à argumentação de Procrusto. As pragas, em especial, eram horríveis de se ouvir. Por isso, eles desligavam o som dos televisores - como deuses eles estavam tecnicamente bem à frente dos homens - para não mais ouvir as preces e os pedidos de socorro, bem como a gritaria e as maldições de Coridalos, razão pela qual eles nada mais ouviam do resto da terra. Todavia, isso fez com que eles não mais interviessem na história.

E assim, então, gigantes e não-gigantes amaldiçoavam Procrusto, enquanto ele os torturava, e os aleijados gigantes e não-gigantes o amaldiçoavam também. Saíam maldições até mesmo do túmulo daqueles que não haviam passado pelo procedimento bárbaro. Mas visto que Procrusto não compreendia porque ele estava sendo amaldiçoado - pois ele se sentia um benfeitor e era em geral um gigante muito sensível -, ele imaginou que o problema estava em seu método, adquirindo especialmente para as suas camas bons colchões. Desse modo, enquanto os coridalianos gritavam incessantemente e amaldiçoavam, ele tentava acalmar os torturados de um outro modo, já que eles não haviam sido iluminados pela razão divina como ele. Ele dizia para as suas vítimas que era heróico sofrer cada um em sua cama específica, fabricada de árvores que cresciam em todo o país - uma razão não menos irracional, porém, agora uma razão patriótica para as suas torturas.

E realmente, desta vez alguns gigantes e não-gigantes se colocavam como voluntários aqui. No geral, as maldições foram diminuindo com o tempo. Por encontrarem motivos para a ação de Procrusto, eles também encontravam consolo para tanto sofrimento. Houve até gigantes aleijados e não-gigantes aleijados que se convenceram de que haviam sido torturados para um futuro melhor. Por causa disso, pelo menos a chegada de Procrusto não era mais amaldiçoada, pois, com o tempo, as gigantes, através de uma adaptação evolucionária, passaram a dar à luz aleijados não-gigantes e as não-gigantes, a aleijados gigantes, de modo que Procrusto, no geral, não precisou mais torturar. Outros contentavam-se em morrer desse modo, desde que assim, esperavam eles, no futuro não houvesse mais nenhuma tortura.

Em virtude das razões apresentadas, os torturados eram levados a suportar a tortura, mesmo sendo ela irracional. Só alguns poucos gigantes e não-gigantes torturados insistiam depois que a cama de tortura e a tortura fossem inutilizadas. Isso era o que Procrusto mais odiava. Ele ainda se revoltava com o fato de as pessoas não entenderem que ele não torturava por prazer, mas sim por uma necessidade histórica. Tendo em vista que, a fim de não mais ouvir as queixas e gritarias, ele sempre imaginava motivos para torturar, ele acreditava que, com o tempo, a história só podia ter um sentido se ela progredia, e se tal progresso consistisse em que ela é sempre mais justa, e ela só é mais justa se, a partir da desigualdade dos homens, ela se desenvolve em direção à igualdade deles.

Enquanto isso, o jovem Teseu caminhou de Tróia para Atenas, para lá se tornar rei, como filho de Egeu. Visto que ele concebia a política desde um ponto de vista prático novo, ele também veio a Coridalos. Lá ele ouviu e se admirou da Ideologia de Procrusto.

"Tu precisas admitir que eu estou agindo de maneira razoável", disse Procrusto, orgulhoso, "a própria Palas Atenas não sabia me replicar".

"Tu ages tão irrazoavelmente quanto Pitiocampto, o podador de abetos, quando ele corta o andarilho em dois, e os inserta nos troncos de dois abetos tortos e então os deixa crescer", respondeu Teseu. "A única diferença entre Pitiocampto e tu consiste em que ele não imaginou que devesse cortar em nome da justiça dos homens. Ele o fazia pelo puro prazer da crueldade".

"Pitiocampto é meu filho", disse Procrusto, pensativamente.

"Eu o matei", respondeu Teseu, tranquilamente.

"Agiste corretamente", disse Procrusto, depois de longo pensar, "embora Pitiocampto fosse meu filho. Não é permitido matar pelo puro prazer da crueldade".

Assim, enquanto Procrusto queria cumprimentar Teseu agradecido, este jogou o gigante com tal força na pequena cama que a terra estremeceu.

"Seu louco", ele disse, e abateu Procrusto, que lhe encarava com os grande olhos, admirado. "Você foi retirado do hálito da razão muito cedo. As pessoas não são iguais, mesmo se não houvesse gigantes e não-gigantes, mas só gigantes, ou só não-gigantes. E porque as pessoas não são iguais, algumas maiores, outras menores, cada gigante tem o direito de ser um gigante, e cada não-gigante de ser um não-gigante. Ambos são iguais apenas perante a lei. Se tu tivesses introduzido esta lei, terias evitado que os gigantes dominassem os não-gigantes, ou, o que poderia bem ser o caso, que fossem os gigantes prejudicados pelos não-gigantes. Com isso, você teria poupado seus conterrâneos dessa tortura absurda".

E, assim, Teseu primeiramente cortou as pernas de Procrusto e, porque este já era especialmente um gigante grande, cortou-lhe também a cabeça, que ainda murmurava ao ser decepada:

"Eu só estava sendo justo". E então a cabeça ainda disse, enquanto ainda estava em cima do pescoço, antes que os grandes olhos se fechassem: "Eu jamais fizera mal algum aos homens".

Depois disso, Teseu caminhou de volta a Atenas para junto de seu pai Egeu. Infelizmente, Teseu era não apenas um herói; ele era também esquecido. Ele se esquecera, quando estava com Procrusto, que não matara apenas o seu filho Pitiocampto, mas sim também engravidara a sua neta, Periguna. Ele simplesmente se esqueceu de tudo. Seu lenço estava cheio de nós, era inútil. Ao regressar de Creta, ele esqueceu Ariadne na ilha de Naxo, que lhe salvara do labirinto, e assim esqueceu de levantar a vela branca, de modo que o seu pai atirou-se ao mar, porque ele pensou que Teseu fora morto pelo Minotauro no labirinto. Por causa disso, Teseu tornou-se rei. Infelizmente, ele também esquecera do seu inteligente discurso a Procrusto: não que ele fora particularmente um mal rei - ele está, de fato, bem colocado na escala dos reis -, mas abaixo dele nem todos eram iguais perante a lei, alguns mais iguais que outros. Isto porque Teseu também era esquecido como marido: seus amores, escreve Robert de Ranke-Graves, colocaram tantas vezes os atenienses em apuros que eles reconheceram seu verdadeiro valor apenas gerações após a sua morte.

in Engelmann, B. & Jens, W. (1982): Klassenlektüre, Hamburg: Albrecht Knaus Verlag, pgs. 96-99. Tradução de Marco Antonio Frangiotti e Celso Braida

O leite, a escola e o corrupto

Nestes poucos meses de blog ainda não havia postado nenhum texto específico sobre política e também, nenhum vídeo. Entretanto, assisti ainda a pouco, enviado por um amigo, esse discurso breve, mas contundente de denúncia em tom de desabafo e revolta da Dep. Estadual Cidinha Campos do Rio de Janeiro, proferido em meio a uma sessão da ALERJ. Há constangimento ao redor, risadas e escárnio que podemos presumir na atitude de vários dos deputados ao redor. Mas há sobretudo, uma ruptura nítida, ainda que em um momento pequeno, um certo torpor e tensão provocada pela desorientação, resultado daquilo que é inesperado, que sai diferente do que acontece todos os dias.

A fúria indignada da Deputada não deveria nos impressionar, mas impressiona. Porque os bons estão, em regra, calados.

Eu aplaudi interiormente as palavras incontidas da Deputada e fiquei imaginando como seria se em cada ambiente dessas Assembléias Estaduais, sempre tão silenciosas e penumbrosas para quem está de fora, vez por outra, se ouvisse um grito sincero de pudor. Bastaria isso, um verdadeiro pudor republicano que de tão raro, hoje nos parece estranho...


http://www.youtube.com/watch?v=q21rM03_R18

Deputada Cidinha Campos - ALERJ

Direito arcaico e transição para o direito das altas culturas

Resenha do Cap. 3 do livro "Sociologia do Direito", v.I, de Niklas Luhmann, realizada pelo monitor Diego Vale, a quem parabenizo pela leitura precisa do texto e por esta colaboração.

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O direito arcaico

            A primeira ressalva importante que Luhmann faz nesta parte do texto é que as categorias que ele exporá a seguir não devem ser compreendidas em um sentido cronológico-objetivo. Quer dizer que o desenvolvimento das sociedades não se dá em um mesmo momento e que não nos encontramos totalmente distanciados daquele tipo segmentário de diferenciação social. Sempre se afastando da ingênua noção de progresso, Luhmann afirma que este princípio ainda permanece em boa parte das relações sociais e algumas sociedades contemporâneas ainda podem ser classificadas como segmentárias caso apresentem as características necessárias.

            Desta maneira, aponta-se como primeira característica das sociedades arcaicas uma estrutura fundamentada no parentesco. Os critérios de organização destas sociedades sempre baseiam-se em noções auto-evidentes, de simples percepção, como, além do parentesco, o sexo ou a idade. Organizam-se sob o binômio parente/não-parente, que faz com que elas apresentem complexidade relativamente reduzida.

            Neste sentido, as principais características do direito arcaico seriam: a aplicação imediata do direito, sem qualquer tipo de procedimento instrumental, o que gera pouca variação e alta concretude nas resoluções dos conflitos; e a pobreza em alternativas. O direito da tribo ou família é tido como o único possível em oposição aos outros sistemas sociais. A concretude dos casos faz com que a vigência autônoma do direito se torne desnecessária, além de não permitir a transferência de normas para casos diferentes. O talismã (o formalismo) se limita a fazer referência ao caso presente e não se amplia a situações análogas. Trata-se de um direito que não faz nem referência ao passado, nem muito menos planeja o futuro, estatuindo normas que servirão para futuros julgados.

Dessa maneira, o desvio inovador é estruturalmente insuportável, pois a sua rejeição é intuitivamente vista como imediata. É por isso que há baixa pressão seletiva – ou baixa pressure to make selections – e, logo, baixa complexidade.

Sobre o formalismo é preciso atentar para alguns detalhes. A visão de mundo das sociedades arcaicas não é restrita por causa das concepções sagradas e tradicionais. A sacralização e a tradição “arcaicas” não podem ser a única explicação para um direito também arcaico. Aliás, é mais verossímil a hipótese inversa – que a ausência de alternativas provoque a sacralização. A deficiência de acolhimento de novas possibilidades existiria mesmo sem o sagrado e este surge como representação deste vazio em alternativas. Não são os referenciais sagrados e tradicionais que determinam o direito, mas o contrário – eles são símbolos da impossibilidade de mudança.

            O ritualismo e o formalismo exercem a função de transmissão dos elementos constantes do direito arcaico até o direito das altas culturas. As concepções causais mágicas – isto é, o gesto ou a palavra certa – acionavam o direito de maneira direta. Esta ativação, contudo, não é vista de maneira mecânica, como na causalidade física (historicamente posterior a estes arcaicos momentos). O gesto ou a palavra são vistos como indissolúveis ao próprio fenômeno jurídico, como qualidades inerentes ao próprio evento, de modo que se a expectativa não se cumpre, sua causa é imputada a outras razões - aqui, a aparência é o próprio sentido. Este não se diferencia da forma.

            O próprio critério de vigência do direito se baseia na estrutura social do parentesco. Luhmann aponta para comprovações da pressão que concepções como o respeito e a obediência aos antepassados exercem sobre as normas jurídicas.

            Nesse sentido, a imposição das normas jurídicas não tem tanta importância quanto a manutenção das próprias expectativas (não seria possível conceber a criação de uma polícia para a proteção do direito). É por isso que, no direito arcaico, cada ofendido é juiz em sua própria causa, e o direito se confunde com a moral, com os costumes e outros sistemas sociais. Sem a reação do atingido, não seria possível diferenciar as expectativas que deveriam se acomodar às frustrações e aquelas que deveriam ser mantidas.

Os princípios de generalização congruente de expectativas comportamentais são principalmente a represália e a reciprocidade – a primeira muito mais influente que a segunda. São chamados por Luhmann de motivos conceptuais, uma vez que, muito embora não houvesse uma concepção de justiça prévia ao próprio direito, as concepções jurídicas posteriores sempre lhe fazem referência. A represália clama pela concretização da situação certa – pela vingança - independentemente do tempo, pois vinganças se perpetram através das gerações. Por sua vez, a reciprocidade é o fundamento de instituições tais como o dever de agradecimento, da dependência ao se aceitar favores e da entrega obrigatória de excedentes. Trata-se de uma função de compensação de necessidades.

O Talião é a institucionalização da represália, limitador da abrangência da vingança. O problema da falta de especificação dos deveres de reciprocidade, contudo, acarreta no perigo da insolência (hybris, noção grega) e conduz aos pontos de estagnação ou estrangulamento do direito arcaico.

A transição para o direito das altas culturas

            O sistema jurídico acima descrito torna-se particularmente problemático na medida em que alguns fatores dos sistemas sociais passam por modificações em suas estruturas e por aumentos de complexidade. As penas da vingança e do Talião passam a causar mais prejuízo do que benefício à sociedade mesmo diante de suas limitações posteriormente inseridas, da justificativa de sua gravidade embasada em explicações sobrenaturais e da possibilidade de sua substituição por penas de natureza menos grave.

A flagrante violência do sistema ainda é bastante incômoda principalmente no âmbito econômico. As mudanças advindas do desenvolvimento econômico e da consequente passagem ao cultívo agrícola lançam olhares de reprovação à lógica taliônica. A força imediata não faz mais tanto sentido para o camponês, que pretende acumular riquezas, quanto para os caçadores. Este é apenas um exemplo dentre muitos das modificações trazidas pela economia monetária, que inaugura uma série de disputas jurídicas entre pessoas de diferentes classes sociais que precisam ser solucionadas. Em substituição à vingança de sangue, um sistema de composições, antes improvável, torna-se predominante.

Nas sociedades arcaicas, os mecanismos jurídicos de resolução de conflitos encontram-se vinculados a outros sistemas sociais (principalmente à religião, mas também às famílias). Na passagem para as sociedades das altas culturas, ocorre um fenômeno da autonomização do direito – ele se tornará gradualmente especializado em apenas uma função. Como pressuposto desse fenômeno, é preciso que surja um mecanismo social de diferenciação entre o status de pessoas e de grupos de pessoas, que conduzirá a uma forma particular de dominação política.

Esta, por sua vez, descola-se de uma fundamentação relacionada ao parentesco e também autonomiza-se, tendo como base uma instância mágico-religiosa abstratamente superior ao parentesco. Institui-se uma instância decisória nova, independente das partes e capaz de se impor a elas ao exarar decisões vinculativas.

Como auxiliar desse processo de concentração do poder decisório, é preciso citar o ritualismo e o formalismo. Nesses mecanismos rígidos, diante dos quais uma palavra ou gesto errado transforma a justiça imediatamente em injustiça, deposita-se a função de resolver casos aparentemente insolúveis e, portanto, de neutralizar as formas jurídicas frente aos papéis sociais. O formalismo, longe de ser apenas um fenômeno irracional, tem o mérito de ser o principal fator de autonomização do direito em relação aos outros sistemas sociais. Ele também torna o direito capaz de ser transmitido através das gerações e o destaca das estruturas de parentesco. Contudo, são imprescindíveis apenas na medida em que cumprem esta função, tornando-se dispensáveis a partir de quando as estruturas de dominação política já estiverem adequadamente configuradas.

Enfim, Luhmann afirma que Max Weber estava certo quando supôs que a razão da necessidade dessas mudanças jurídicas adveio de conflitos sobre propriedade, status, poder político e da economia monetária que não podiam mais ser resolvidos nas formas antigas de resolução de controvérsias.

O direito das altas culturas

            Luhmann começa por afirmar que são poucas as sociedades que atingem este estágio de desenvolvimento – e que, dentre elas, apenas duas (o direito do continente europeu e o direito anglo-saxão) serão capazes de preparar o campo para se chegar ao estágio seguinte do processo de desenvolvimento. Surgem aqui centros funcionais, isto é, instituições com funções específicas, como templos cuja função não é mais apenas interpretar fatos, mas a própria religião ou mercados que distribuem suprimentos não mais apenas entre parentes. No entanto, estes momentos são vistos pela vida cotidiana como situações excepcionais, pois ainda subsistem as famílias e os modos tradicionais de relacionamento social. Mais ou menos “escondidos” dos olhares das pessoas comuns, estes centros funcionais apresentam um desempenho bastante superior em suas respectivas funções: na obtenção e distribuição de alimento, no negócio e na realização de trocas, etc.

            É preciso ter como pressuposto desta passagem a fundação da cidade, ou seja, a criação de uma unidade ou identidade superior às aldeias ou famílias. A noção grega de polis é muito cara a esta passagem, pois enxerga a ordem política não como apenas a imposição de decisões, mas sim como a dominação independentemente das relações de parentesco. Para isso, passa-se a enxergar o homem desvinculado de suas condições de nascimento, como um ser humano nascido em uma situação ideal de igualdade em relação a seus semelhantes. Desse modo, o parentesco não é mais a principal estrutura social. Evidentemente, é necessária também a concentração da realização de atividades específicas voltadas ao melhor desempenho de uma função, de modo a possibilitar que outros homens exerçam em caráter exclusivo (ou pelo menos majoritário) a função jurídica, por exemplo. Sem que houvesse essa especialização funcional, mesmo que parcial, os homens ainda estariam preocupados com a sua própria subsistência, voltando sua atenção para atividades primárias como a caça e a coleta de alimentos. Todavia, com a agricultura e o cultivo de alimentos em geral oriundos da sedentarização, os homens dispõem de mais tempo para se dedicar a outros tipos de atividade, como as de cunho jurídico. Esta configuração política e social é imprescindível ao desenvolvimento do direito. É somente sobre este solo que poderá crescer um novo direito – ele é a própria condição de possibilidade do florescimento de culturas jurídicas que se baseiam em jogos linguísticos sobre conceitos estritamente jurídicos.

A dominação política não seria de qualquer forma possível se a estrutura social permanecesse ainda sob a lógica do parentesco. A própria constituição desse esquema de decisões vinculativas emanadas de um terceiro e do processo é uma conquista evolutiva pouco provável – não é uma “unidade natural”, isto é, não surgiu de maneira necessária e inevitável da evolução social. Mesmo não sendo auto-evidente, ao fim de um longo e paulatino processo de maturação ele se estabiliza no direito das altas culturas, tornando-se bem sucedido como unidade emanadora de decisões vinculativas. Isto não seria pensável em uma sociedade cuja estrutura se baseasse no parentesco: é só a partir de quando os homens passam a se ver como semelhantes, unidos por um vínculo superior à família que a centralização do poder se realiza. A continuidade da vida em comum torna-se mais importante que o culto dos antepassados – a sociedade prevalece sobre as unidades familiares.

É dentro deste contexto social já consideravelmente complexo que aparece o processo decisório de caráter exclusivamente jurídico. O procedimento judicial, que surge a partir do momento em que as expectativas normativas do direito já se encontram devidamente diferenciadas das outras expectativas, é uma conquista evolutiva de maior importância para Luhmann. Como já visto, isto não seria possível caso a dominação política não se encontrasse apropriadamente desatrelada de outras funções sociais como o parentesco. A dominação política não serve à função jurídica apenas por lhe dar a força física (a imposição). Ela é relevante principalmente por proporcionar a autonomização do direito através do processo. A incerteza do resultado da contenda, que substitui a incerteza decorrente do duelo e do “julgamento divino” presentes nas formas arcaicas de resolução de conflitos, é a essência do processo – o terceiro mais poderoso que as partes deverá sempre ser imparcial e nunca cederá às pressões externas (a colère publique de Durkheim). Não menos relevantes, contudo, são a especialidade do processo ante outros sistemas de interação e a neutralização do juiz – estes são mecanismos processuais voltados a evitar a influência de fatores externos ou condições pessoais (papéis sociais) sobre a decisão. Assim, para o autor, uma maneira de medir o desenvolvimento de determinada sociedade é proceder à análise de seu sistema processual. O processo é o termômetro do desenvolvimento social porque pode-se medir a complexidade de uma determinada sociedade a partir da concretização dos pressupostos processuais delineados acima.

O curioso em meio a essa transição de concepções jurídico-morais subjetivas para concepções objetivas exclusivamente jurídicas é que o juiz, em seu ofício, deve se apresentar de forma imparcial e desinteressado e ao mesmo tempo sustentar as expectativas de sua decisão. Somente quando a decisão assume por si só o papel de direito é que essas noções morais ou dos costumes deverão ser abandonadas ou excluídas do direito. É por essa razão que surgem conceitos jurídicos notadamente mais técnicos e que nada ou muito pouco tem a ver com as noções morais ou do senso comum. Cria-se uma cultura jurídica sem qualquer vínculo com noções pré-jurídicas e uma linguagem de manuseio privativo dos iniciados na arte do direito. Isto possibilita que o direito, em busca dos ideais de imparcialidade do juiz, ignore as condições pessoais dos litigantes e do próprio juiz ao propor suas decisões e se desatrele cada vez mais de noções concretas, podendo atuar inclusive de maneira especulativa. A norma jurídica não deve mais reverência aos fatos, podendo se ajustar a situações hipotéticas.  Essa cultura jurídica denomina-se até os dias de hoje de dogmática jurídica ou ciência do direito. Novamente, nada disso seria possível em sociedades cujas necessidades primárias não estivessem muito bem atendidas – se os homens estivessem sempre preocupados com suas refeições, por exemplo.

            Luhmann aponta como outra conquista evolutiva a diferenciação hierárquica na sociedade, que pode ser explicada a partir de uma abordagem da teoria dos corpos. Os povos incluídos neste grau de desenvolvimento cultural possuem a noção de que a sociedade funciona tal como o corpo humano. Assim como os seus órgãos, os indivíduos também possuiriam diferentes funções, cada uma correspondente a um grau distinto de prestígio. No entanto, esta ordem era vista como imutável, uma vez que, tal como no corpo humano, se um dos órgãos – por mais reles que seja sua função – não exerce um desempenho adequado, todo o conjunto estaria sujeito ao falecimento. Esta diferenciação de papéis era vista com tanta seriedade que sequer faziam sentido brincadeiras como pedir a um camponês que ele imaginasse o que faria se ele fosse rei. Apesar disso, é impensável às estruturas dessas sociedades uma multiplicidade de hierarquias simultâneas, de modo que quem dominava deveria possuir ao mesmo tempo uma série de outras virtudes – deveria ser o mais rico também, além de o mais sábio, etc.

Estas são características fundamentais desta etapa do direito: a gradual abstração faz com que o direito ultrapasse lógicas mais concretas como as oposições entre bom e mal e permitido e proibido e utilize critérios mais específicos de vigência do direito. O direito aqui afirma-se mais pela sua vigência, sua validade – ou seja, por critérios criados por si mesmo – do que pela sua eficácia, isto é, a resposta imediata à frustração. Ele passa existir a partir de uma vigência contrafática, ideal e constante.

No entanto, o direito não é visto, quer pelos juristas como pelos outros atores sociais, como originário de ato opcional, de uma escolha. Muito embora as contendas particulares possam ser resolvidas por um processo decisório, a existência do direito como um todo não poderia ainda ser concebida como advinda por si mesma de um processo decisório. Por isso, as bases do direito parecem imutáveis, ainda mais quando devidamente institucionalizadas pela legislação, mesmo que este tipo de sociedade comumente vislumbre possibilidades de alteração. Graças à interação intensificada entre as diversas sociedades, é possível visualizar o condicionamento histórico e social das instituições jurídicas. Mesmo assumindo este ponto, ainda é impossível a estas culturas compreender o direito como um fenômeno arbitrariamente concebido pelos poderes políticos. A obediência do direito também ainda tem a ver com algo a mais do que a mera vontade ou coerção.

É assim que a própria ordem da natureza é compreendida em termos jurídico-morais. Ser e dever-ser, expectativas cognitivas e normativas podem até se diferenciar, mas sua fonte é a mesma – ambas as ordens das coisas são geradas pelo mesmo criador -, e é por isso que há tanta relutância em aceitar o direito como surgido de um processo decisório, legislativo ou não. Historicamente surgem as idéias sobre o direito natural em oposição ao direito positivo, vigente. Sua provável origem é encontrada nas aspirações de reforma das estruturas antigas de poder e de distribuição de riquezas. Neste sentido o direito natural seria anterior às ordens vigentes e constituiria o próprio critério de validade das normas jurídicas. Uma norma jurídica válida não deve ainda assim ser obedecida caso seja injusta. É daí que surgem algumas noções iluministas como a desobediência civil: toda ordem do rei para ser obedecida tem que ser válida, mas não só: deve também ser justa. Segundo Luhmann, a noção de justiça é cunhada também a partir daqueles motivos conceptuais da reciprocidade e da represália do direito arcaico, adaptados de modo a corresponder às reivindicações de uma sociedade mais complexa. É dessa forma que um princípio eminentemente moral se torna relevante para o direito – se não fosse internalizado pelo direito como pressuposto para a obediência permaneceria apenas uma virtude. O direito natural é, portanto, um conjunto de noções sobre a justiça que subordina as ordens jurídicas positivas de modo a adaptá-las de acordo com suas exigências.

Em síntese, aqui a aplicação do direito é mediata: surge um procedimento de decisão a ser realizado por um terceiro (que, portanto, não é mais parte). Essa configuração exige como plano de fundo uma sociedade hierarquicamente dividida e pressupõe uma espécie de dominação política concentrada. A partir disso, as expectativas começam a se diferenciar – pois o resultado da contenda é sempre incerto -, mas ao mesmo tempo ainda são vistas como necessárias, verdadeiras, uma vez que ainda permanecem fortes resquícios de ritualismo e misticismo nos procedimentos jurídicos.

            O surgimento da escrita faz disparar a capacidade de inovação, pois torna capaz uma maior possibilidade de interpretações divergentes. A variação aqui é alta, bem maior do que no direito arcaico, graças à escrita.

            Contudo, o mecanismo problemático desta espécie de direito é o da seleção: ainda existem problemas de acolhimento das novas comunicações. O jusnaturalismo é uma concepção que surge para ao mesmo tempo estagnar a capacidade de inovação das comunicações – pois o direito existente está sempre subordinado a um direito superior e imutável -, mas a distinção entre direito mutável e imutável serve como ponto de partida para o funcionamento da próxima etapa da evolução do direito: o direito positivo.

            As características deste direito são, portanto: a aplicação mediata do direito por um terceiro, juiz; variação ou inovação muito maior do que a do direito arcaico; baixa seleção, tendo em vista a limitação na capacidade de incorporação de expectativas que desapontam o sistema.