quarta-feira, 26 de outubro de 2011

Direito arcaico e transição para o direito das altas culturas


Resenha do Cap. 3 do livro "Sociologia do Direito", v.I, de Niklas Luhmann, realizada pelo monitor Diego Vale, a quem parabenizo pela leitura precisa do texto e por esta colaboração.
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O direito arcaico

            A primeira ressalva importante que Luhmann faz nesta parte do texto é que as categorias que ele exporá a seguir não devem ser compreendidas em um sentido cronológico-objetivo. Quer dizer que o desenvolvimento das sociedades não se dá em um mesmo momento e que não nos encontramos totalmente distanciados daquele tipo segmentário de diferenciação social. Sempre se afastando da ingênua noção de progresso, Luhmann afirma que este princípio ainda permanece em boa parte das relações sociais e algumas sociedades contemporâneas ainda podem ser classificadas como segmentárias caso apresentem as características necessárias.
            Desta maneira, aponta-se como primeira característica das sociedades arcaicas uma estrutura fundamentada no parentesco. Os critérios de organização destas sociedades sempre baseiam-se em noções auto-evidentes, de simples percepção, como, além do parentesco, o sexo ou a idade. Organizam-se sob o binômio parente/não-parente, que faz com que elas apresentem complexidade relativamente reduzida.
            Neste sentido, as principais características do direito arcaico seriam: a aplicação imediata do direito, sem qualquer tipo de procedimento instrumental, o que gera pouca variação e alta concretude nas resoluções dos conflitos; e a pobreza em alternativas. O direito da tribo ou família é tido como o único possível em oposição aos outros sistemas sociais. A concretude dos casos faz com que a vigência autônoma do direito se torne desnecessária, além de não permitir a transferência de normas para casos diferentes. O talismã (o formalismo) se limita a fazer referência ao caso presente e não se amplia a situações análogas. Trata-se de um direito que não faz nem referência ao passado, nem muito menos planeja o futuro, estatuindo normas que servirão para futuros julgados.
Dessa maneira, o desvio inovador é estruturalmente insuportável, pois a sua rejeição é intuitivamente vista como imediata. É por isso que há baixa pressão seletiva – ou baixa pressure to make selections – e, logo, baixa complexidade.
Sobre o formalismo é preciso atentar para alguns detalhes. A visão de mundo das sociedades arcaicas não é restrita por causa das concepções sagradas e tradicionais. A sacralização e a tradição “arcaicas” não podem ser a única explicação para um direito também arcaico. Aliás, é mais verossímil a hipótese inversa – que a ausência de alternativas provoque a sacralização. A deficiência de acolhimento de novas possibilidades existiria mesmo sem o sagrado e este surge como representação deste vazio em alternativas. Não são os referenciais sagrados e tradicionais que determinam o direito, mas o contrário – eles são símbolos da impossibilidade de mudança.
            O ritualismo e o formalismo exercem a função de transmissão dos elementos constantes do direito arcaico até o direito das altas culturas. As concepções causais mágicas – isto é, o gesto ou a palavra certa – acionavam o direito de maneira direta. Esta ativação, contudo, não é vista de maneira mecânica, como na causalidade física (historicamente posterior a estes arcaicos momentos). O gesto ou a palavra são vistos como indissolúveis ao próprio fenômeno jurídico, como qualidades inerentes ao próprio evento, de modo que se a expectativa não se cumpre, sua causa é imputada a outras razões - aqui, a aparência é o próprio sentido. Este não se diferencia da forma.
            O próprio critério de vigência do direito se baseia na estrutura social do parentesco. Luhmann aponta para comprovações da pressão que concepções como o respeito e a obediência aos antepassados exercem sobre as normas jurídicas.
            Nesse sentido, a imposição das normas jurídicas não tem tanta importância quanto a manutenção das próprias expectativas (não seria possível conceber a criação de uma polícia para a proteção do direito). É por isso que, no direito arcaico, cada ofendido é juiz em sua própria causa, e o direito se confunde com a moral, com os costumes e outros sistemas sociais. Sem a reação do atingido, não seria possível diferenciar as expectativas que deveriam se acomodar às frustrações e aquelas que deveriam ser mantidas.
Os princípios de generalização congruente de expectativas comportamentais são principalmente a represália e a reciprocidade – a primeira muito mais influente que a segunda. São chamados por Luhmann de motivos conceptuais, uma vez que, muito embora não houvesse uma concepção de justiça prévia ao próprio direito, as concepções jurídicas posteriores sempre lhe fazem referência. A represália clama pela concretização da situação certa – pela vingança - independentemente do tempo, pois vinganças se perpetram através das gerações. Por sua vez, a reciprocidade é o fundamento de instituições tais como o dever de agradecimento, da dependência ao se aceitar favores e da entrega obrigatória de excedentes. Trata-se de uma função de compensação de necessidades.
O Talião é a institucionalização da represália, limitador da abrangência da vingança. O problema da falta de especificação dos deveres de reciprocidade, contudo, acarreta no perigo da insolência (hybris, noção grega) e conduz aos pontos de estagnação ou estrangulamento do direito arcaico.

A transição para o direito das altas culturas

            O sistema jurídico acima descrito torna-se particularmente problemático na medida em que alguns fatores dos sistemas sociais passam por modificações em suas estruturas e por aumentos de complexidade. As penas da vingança e do Talião passam a causar mais prejuízo do que benefício à sociedade mesmo diante de suas limitações posteriormente inseridas, da justificativa de sua gravidade embasada em explicações sobrenaturais e da possibilidade de sua substituição por penas de natureza menos grave.
A flagrante violência do sistema ainda é bastante incômoda principalmente no âmbito econômico. As mudanças advindas do desenvolvimento econômico e da consequente passagem ao cultívo agrícola lançam olhares de reprovação à lógica taliônica. A força imediata não faz mais tanto sentido para o camponês, que pretende acumular riquezas, quanto para os caçadores. Este é apenas um exemplo dentre muitos das modificações trazidas pela economia monetária, que inaugura uma série de disputas jurídicas entre pessoas de diferentes classes sociais que precisam ser solucionadas. Em substituição à vingança de sangue, um sistema de composições, antes improvável, torna-se predominante.
Nas sociedades arcaicas, os mecanismos jurídicos de resolução de conflitos encontram-se vinculados a outros sistemas sociais (principalmente à religião, mas também às famílias). Na passagem para as sociedades das altas culturas, ocorre um fenômeno da autonomização do direito – ele se tornará gradualmente especializado em apenas uma função. Como pressuposto desse fenômeno, é preciso que surja um mecanismo social de diferenciação entre o status de pessoas e de grupos de pessoas, que conduzirá a uma forma particular de dominação política.
Esta, por sua vez, descola-se de uma fundamentação relacionada ao parentesco e também autonomiza-se, tendo como base uma instância mágico-religiosa abstratamente superior ao parentesco. Institui-se uma instância decisória nova, independente das partes e capaz de se impor a elas ao exarar decisões vinculativas.
Como auxiliar desse processo de concentração do poder decisório, é preciso citar o ritualismo e o formalismo. Nesses mecanismos rígidos, diante dos quais uma palavra ou gesto errado transforma a justiça imediatamente em injustiça, deposita-se a função de resolver casos aparentemente insolúveis e, portanto, de neutralizar as formas jurídicas frente aos papéis sociais. O formalismo, longe de ser apenas um fenômeno irracional, tem o mérito de ser o principal fator de autonomização do direito em relação aos outros sistemas sociais. Ele também torna o direito capaz de ser transmitido através das gerações e o destaca das estruturas de parentesco. Contudo, são imprescindíveis apenas na medida em que cumprem esta função, tornando-se dispensáveis a partir de quando as estruturas de dominação política já estiverem adequadamente configuradas.
Enfim, Luhmann afirma que Max Weber estava certo quando supôs que a razão da necessidade dessas mudanças jurídicas adveio de conflitos sobre propriedade, status, poder político e da economia monetária que não podiam mais ser resolvidos nas formas antigas de resolução de controvérsias.

O direito das altas culturas

            Luhmann começa por afirmar que são poucas as sociedades que atingem este estágio de desenvolvimento – e que, dentre elas, apenas duas (o direito do continente europeu e o direito anglo-saxão) serão capazes de preparar o campo para se chegar ao estágio seguinte do processo de desenvolvimento. Surgem aqui centros funcionais, isto é, instituições com funções específicas, como templos cuja função não é mais apenas interpretar fatos, mas a própria religião ou mercados que distribuem suprimentos não mais apenas entre parentes. No entanto, estes momentos são vistos pela vida cotidiana como situações excepcionais, pois ainda subsistem as famílias e os modos tradicionais de relacionamento social. Mais ou menos “escondidos” dos olhares das pessoas comuns, estes centros funcionais apresentam um desempenho bastante superior em suas respectivas funções: na obtenção e distribuição de alimento, no negócio e na realização de trocas, etc.
            É preciso ter como pressuposto desta passagem a fundação da cidade, ou seja, a criação de uma unidade ou identidade superior às aldeias ou famílias. A noção grega de polis é muito cara a esta passagem, pois enxerga a ordem política não como apenas a imposição de decisões, mas sim como a dominação independentemente das relações de parentesco. Para isso, passa-se a enxergar o homem desvinculado de suas condições de nascimento, como um ser humano nascido em uma situação ideal de igualdade em relação a seus semelhantes. Desse modo, o parentesco não é mais a principal estrutura social. Evidentemente, é necessária também a concentração da realização de atividades específicas voltadas ao melhor desempenho de uma função, de modo a possibilitar que outros homens exerçam em caráter exclusivo (ou pelo menos majoritário) a função jurídica, por exemplo. Sem que houvesse essa especialização funcional, mesmo que parcial, os homens ainda estariam preocupados com a sua própria subsistência, voltando sua atenção para atividades primárias como a caça e a coleta de alimentos. Todavia, com a agricultura e o cultivo de alimentos em geral oriundos da sedentarização, os homens dispõem de mais tempo para se dedicar a outros tipos de atividade, como as de cunho jurídico. Esta configuração política e social é imprescindível ao desenvolvimento do direito. É somente sobre este solo que poderá crescer um novo direito – ele é a própria condição de possibilidade do florescimento de culturas jurídicas que se baseiam em jogos linguísticos sobre conceitos estritamente jurídicos.
A dominação política não seria de qualquer forma possível se a estrutura social permanecesse ainda sob a lógica do parentesco. A própria constituição desse esquema de decisões vinculativas emanadas de um terceiro e do processo é uma conquista evolutiva pouco provável – não é uma “unidade natural”, isto é, não surgiu de maneira necessária e inevitável da evolução social. Mesmo não sendo auto-evidente, ao fim de um longo e paulatino processo de maturação ele se estabiliza no direito das altas culturas, tornando-se bem sucedido como unidade emanadora de decisões vinculativas. Isto não seria pensável em uma sociedade cuja estrutura se baseasse no parentesco: é só a partir de quando os homens passam a se ver como semelhantes, unidos por um vínculo superior à família que a centralização do poder se realiza. A continuidade da vida em comum torna-se mais importante que o culto dos antepassados – a sociedade prevalece sobre as unidades familiares.
É dentro deste contexto social já consideravelmente complexo que aparece o processo decisório de caráter exclusivamente jurídico. O procedimento judicial, que surge a partir do momento em que as expectativas normativas do direito já se encontram devidamente diferenciadas das outras expectativas, é uma conquista evolutiva de maior importância para Luhmann. Como já visto, isto não seria possível caso a dominação política não se encontrasse apropriadamente desatrelada de outras funções sociais como o parentesco. A dominação política não serve à função jurídica apenas por lhe dar a força física (a imposição). Ela é relevante principalmente por proporcionar a autonomização do direito através do processo. A incerteza do resultado da contenda, que substitui a incerteza decorrente do duelo e do “julgamento divino” presentes nas formas arcaicas de resolução de conflitos, é a essência do processo – o terceiro mais poderoso que as partes deverá sempre ser imparcial e nunca cederá às pressões externas (a colère publique de Durkheim). Não menos relevantes, contudo, são a especialidade do processo ante outros sistemas de interação e a neutralização do juiz – estes são mecanismos processuais voltados a evitar a influência de fatores externos ou condições pessoais (papéis sociais) sobre a decisão. Assim, para o autor, uma maneira de medir o desenvolvimento de determinada sociedade é proceder à análise de seu sistema processual. O processo é o termômetro do desenvolvimento social porque pode-se medir a complexidade de uma determinada sociedade a partir da concretização dos pressupostos processuais delineados acima.
O curioso em meio a essa transição de concepções jurídico-morais subjetivas para concepções objetivas exclusivamente jurídicas é que o juiz, em seu ofício, deve se apresentar de forma imparcial e desinteressado e ao mesmo tempo sustentar as expectativas de sua decisão. Somente quando a decisão assume por si só o papel de direito é que essas noções morais ou dos costumes deverão ser abandonadas ou excluídas do direito. É por essa razão que surgem conceitos jurídicos notadamente mais técnicos e que nada ou muito pouco tem a ver com as noções morais ou do senso comum. Cria-se uma cultura jurídica sem qualquer vínculo com noções pré-jurídicas e uma linguagem de manuseio privativo dos iniciados na arte do direito. Isto possibilita que o direito, em busca dos ideais de imparcialidade do juiz, ignore as condições pessoais dos litigantes e do próprio juiz ao propor suas decisões e se desatrele cada vez mais de noções concretas, podendo atuar inclusive de maneira especulativa. A norma jurídica não deve mais reverência aos fatos, podendo se ajustar a situações hipotéticas.  Essa cultura jurídica denomina-se até os dias de hoje de dogmática jurídica ou ciência do direito. Novamente, nada disso seria possível em sociedades cujas necessidades primárias não estivessem muito bem atendidas – se os homens estivessem sempre preocupados com suas refeições, por exemplo.
            Luhmann aponta como outra conquista evolutiva a diferenciação hierárquica na sociedade, que pode ser explicada a partir de uma abordagem da teoria dos corpos. Os povos incluídos neste grau de desenvolvimento cultural possuem a noção de que a sociedade funciona tal como o corpo humano. Assim como os seus órgãos, os indivíduos também possuiriam diferentes funções, cada uma correspondente a um grau distinto de prestígio. No entanto, esta ordem era vista como imutável, uma vez que, tal como no corpo humano, se um dos órgãos – por mais reles que seja sua função – não exerce um desempenho adequado, todo o conjunto estaria sujeito ao falecimento. Esta diferenciação de papéis era vista com tanta seriedade que sequer faziam sentido brincadeiras como pedir a um camponês que ele imaginasse o que faria se ele fosse rei. Apesar disso, é impensável às estruturas dessas sociedades uma multiplicidade de hierarquias simultâneas, de modo que quem dominava deveria possuir ao mesmo tempo uma série de outras virtudes – deveria ser o mais rico também, além de o mais sábio, etc.
Estas são características fundamentais desta etapa do direito: a gradual abstração faz com que o direito ultrapasse lógicas mais concretas como as oposições entre bom e mal e permitido e proibido e utilize critérios mais específicos de vigência do direito. O direito aqui afirma-se mais pela sua vigência, sua validade – ou seja, por critérios criados por si mesmo – do que pela sua eficácia, isto é, a resposta imediata à frustração. Ele passa existir a partir de uma vigência contrafática, ideal e constante.
No entanto, o direito não é visto, quer pelos juristas como pelos outros atores sociais, como originário de ato opcional, de uma escolha. Muito embora as contendas particulares possam ser resolvidas por um processo decisório, a existência do direito como um todo não poderia ainda ser concebida como advinda por si mesma de um processo decisório. Por isso, as bases do direito parecem imutáveis, ainda mais quando devidamente institucionalizadas pela legislação, mesmo que este tipo de sociedade comumente vislumbre possibilidades de alteração. Graças à interação intensificada entre as diversas sociedades, é possível visualizar o condicionamento histórico e social das instituições jurídicas. Mesmo assumindo este ponto, ainda é impossível a estas culturas compreender o direito como um fenômeno arbitrariamente concebido pelos poderes políticos. A obediência do direito também ainda tem a ver com algo a mais do que a mera vontade ou coerção.
É assim que a própria ordem da natureza é compreendida em termos jurídico-morais. Ser e dever-ser, expectativas cognitivas e normativas podem até se diferenciar, mas sua fonte é a mesma – ambas as ordens das coisas são geradas pelo mesmo criador -, e é por isso que há tanta relutância em aceitar o direito como surgido de um processo decisório, legislativo ou não. Historicamente surgem as idéias sobre o direito natural em oposição ao direito positivo, vigente. Sua provável origem é encontrada nas aspirações de reforma das estruturas antigas de poder e de distribuição de riquezas. Neste sentido o direito natural seria anterior às ordens vigentes e constituiria o próprio critério de validade das normas jurídicas. Uma norma jurídica válida não deve ainda assim ser obedecida caso seja injusta. É daí que surgem algumas noções iluministas como a desobediência civil: toda ordem do rei para ser obedecida tem que ser válida, mas não só: deve também ser justa. Segundo Luhmann, a noção de justiça é cunhada também a partir daqueles motivos conceptuais da reciprocidade e da represália do direito arcaico, adaptados de modo a corresponder às reivindicações de uma sociedade mais complexa. É dessa forma que um princípio eminentemente moral se torna relevante para o direito – se não fosse internalizado pelo direito como pressuposto para a obediência permaneceria apenas uma virtude. O direito natural é, portanto, um conjunto de noções sobre a justiça que subordina as ordens jurídicas positivas de modo a adaptá-las de acordo com suas exigências.
Em síntese, aqui a aplicação do direito é mediata: surge um procedimento de decisão a ser realizado por um terceiro (que, portanto, não é mais parte). Essa configuração exige como plano de fundo uma sociedade hierarquicamente dividida e pressupõe uma espécie de dominação política concentrada. A partir disso, as expectativas começam a se diferenciar – pois o resultado da contenda é sempre incerto -, mas ao mesmo tempo ainda são vistas como necessárias, verdadeiras, uma vez que ainda permanecem fortes resquícios de ritualismo e misticismo nos procedimentos jurídicos.
            O surgimento da escrita faz disparar a capacidade de inovação, pois torna capaz uma maior possibilidade de interpretações divergentes. A variação aqui é alta, bem maior do que no direito arcaico, graças à escrita.
            Contudo, o mecanismo problemático desta espécie de direito é o da seleção: ainda existem problemas de acolhimento das novas comunicações. O jusnaturalismo é uma concepção que surge para ao mesmo tempo estagnar a capacidade de inovação das comunicações – pois o direito existente está sempre subordinado a um direito superior e imutável -, mas a distinção entre direito mutável e imutável serve como ponto de partida para o funcionamento da próxima etapa da evolução do direito: o direito positivo.
            As características deste direito são, portanto: a aplicação mediata do direito por um terceiro, juiz; variação ou inovação muito maior do que a do direito arcaico; baixa seleção, tendo em vista a limitação na capacidade de incorporação de expectativas que desapontam o sistema.

2 comentários:

  1. Caro Mestre, boa tarde!
    Por favor, não pare de escrever, o senhor não tem noção da ajuda que me aferiu ao escrever essa resenha, estava fazendo um trabalho sobre o Niklas Luhmann e não entendia nada, achei tudo o que precisava e ainda compreendi, muito obrigada.
    Já virei fã do blog, fará parte das minhas leituras diárias.
    Abraços,
    Neusa

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    1. Cara Neusa,

      Quero agradecer-lhe o comentário gentil e o incentivo que ele representa. A estranheza que estes espaços virtuais ainda me provocam em razão do silêncio que eles -não raro- ecoa, dá-me a sensação de que ninguém está lendo ou se interessando pelo que escrevo aqui.

      Obrigado mesmo e vou buscar atualizá-lo ainda essa semana, tão logo a correção das provas finais me permitam.

      abs,

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